《劳动合同法》修正案解读及实务操作技巧

中国劳动保障报社法律事务中心1《劳动合同法》（修正案）解读与劳务派遣及业务外包实务操作技巧中国劳动保障报社法律事务中心2一、用工形式的常见类型•1、劳动合同制；•2、劳务派遣；•3、业务外包；•4、非全日用工；•5、劳务关系；•6、人事代理；•7、借用；•8、其他。•中国劳动保障报社法律事务中心3（一）劳务派遣定义•定义：劳务派遣单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。中国劳动保障报社法律事务中心41、我们为什么选择派遣•解决编制限制降低工资总额•人事管理便捷专业从琐碎事务解脱出来•方便人员流动减少与员工正面冲突•减少无固定期限调动员工主观能动性中国劳动保障报社法律事务中心52、劳务派遣的前景•（1）事业：发展减缓•（2）管理：走向规范•（3）法律：逐步健全中国劳动保障报社法律事务中心63、《劳动合同法》修正案重点把握•（1）两个时间点：公布点、施行点•（2）两个授权处：派遣公司资质审批、派遣人员比例；•（3）两张处罚单：违反资质处罚、违反规定处罚；•（4）两个核心款：三性界定、同工同酬中国劳动保障报社法律事务中心7（1）派遣公司的一般资质•A、注册资本不得少于人民币二百万元；•B、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；•C、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；•D、法律、行政法规规定的其他条件。（57）中国劳动保障报社法律事务中心8（2）派遣公司的特殊资质•经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。（57）中国劳动保障报社法律事务中心9（3）同工同酬•被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。•劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。（63）中国劳动保障报社法律事务中心10（4）“三性”岗位•劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。•用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。（66）•中国劳动保障报社法律事务中心11“三性”岗位的定义•（1）临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；•（2）替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；•（3）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。中国劳动保障报社法律事务中心12（5）违反经营许可处罚•违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。（92）中国劳动保障报社法律事务中心13（6）违反规定处罚•劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中国劳动保障报社法律事务中心14（7）法律溯及力•本决定自2013年7月1日起施行。•本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。中国劳动保障报社法律事务中心154、对派遣公司的影响及对策•影响一：派遣资质丧失•对策：A、注册资金与经营范围的变更；B、完善派遣员工管理制度；C、对劳动合同中有关劳动报酬的条款重新设计；D、重视派遣公司的社会形象宣传。•影响二：派遣业务萎缩•对策：增加业务外包的经营范围。•影响三：对派遣公司的业务能力提出新要求•对策：提高对劳动合同中有关劳动报酬的条款设计能力中国劳动保障报社法律事务中心16（1）派遣公司规章制度设计原则•A、确定管理制度的体系；•B、确保制度的合法性；•C、惩罚尺度与用工单位保持一致性；•D、既要重视约束效果，又要考虑人性化需要。中国劳动保障报社法律事务中心17（2）劳动合同设计•A、合同期限：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，支付最低工资标准；•B、工作地点、用工方及工作内容；•C、劳动报酬；•D、工时制度。中国劳动保障报社法律事务中心18案例分析廖某与派遣公司签订了劳动合同，合同约定为标准工时制。在派遣期间，廖某每周只休息一天。派遣协议期满后，派遣公司决定终止与廖某的合同。于是，廖某提出支付其这两年每周加班一天的加班费，共计34000元。派遣公司要求建筑公司来承担该责任，而建筑公司提出，廖某所从事的岗位为不定时工作制，并提供了劳动部门的批文。请问：廖某的加班费请求能得到支持吗？中国劳动保障报社法律事务中心19劳动报酬约定•1、劳动报酬常见约定方式；•A、最低工资约定法；•B、工资全额约定法；•C、基本工资法;•D、基本工资加绩效工资法。•2、工资变更条款；•3、工资支付日期的约定。中国劳动保障报社法律事务中心205、对用工单位的影响与对策•影响一：派遣员工使用受到限制•对策：•A、劳务派遣应否作为用工首选，应权衡利弊；B、对主营岗位与非主营岗位进行梳理；•C、业务外包和小时工比劳务派遣更具风险低的优势；•D、使用劳服公司或选择借用的方式。中国劳动保障报社法律事务中心215、对用工单位的影响与对策•影响二：同工不同酬风险提高•对策：•A、规范薪酬体系设计与劳动合同条款；•B、掌握同工不同酬风险的防范方法。中国劳动保障报社法律事务中心22同工同酬•1、同工同酬原则：用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。•2、同工同酬界定：从事相同工作、付出等量劳动、取得相同劳动业绩。•3、派遣员工的福利：用工单位支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；•3、降低同工不同酬风险的方法。中国劳动保障报社法律事务中心23案例分析•2005年，李某研究生毕业后经该电信公司面试，与某劳务派遣公司签订了为期4年的劳动合同，然后派遣至该电信公司做工程师。与李某在同一岗位工作的，还有其他几名与其一起毕业的研究生，大家在一起做同样的工作，唯一不同的是其他几名研究生是直接与该电信公司签订的劳动合同。在工作期间，李某的月工资3500元，而其他几名毕业生的为5000元。2009年李某的劳动合同期满后，要求该电信公司依照同工同酬的原则补齐其这四年的工资差额，每月补发1500元。•请问：李某的请求能到支持吗？如果你是公司负责人，本案该如何应诉？中国劳动保障报社法律事务中心245、对用工单位的影响与对策•影响三：连带责任或视为招工风险提高•对策：•A、选择规范、有实力的派遣机构；•B、采取劳动合同备案审查制•C、对派遣方的行为进行监督；•D、对派遣方与用工方的权利义务作出明确的划分。中国劳动保障报社法律事务中心256、派遣协议条款设计•1、必备条款：•（1）派遣岗位；•（2）人员数量；•（3）派遣期限；•（4）劳动报酬与社会保险的数额与支付方式；•（5）违反协议的责任。•2、关键条款中国劳动保障报社法律事务中心26（1）单位负担的工伤保险待遇•用人单位支付的工伤待遇：（39）•（一）治疗工伤期间的工资福利；•（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；•（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金；中国劳动保障报社法律事务中心27（1）工伤待遇责任分担•1、工伤待遇承担的一般原则：谁用工谁负责•2、特殊情形：按约定中国劳动保障报社法律事务中心28案例分析3•韩某是某派遣公司员工,2010年7月被派遣到某港务公司工作.根据双方派遣协议的约定,某港务公司将劳务费、社会保险费以及管理费按月支付给派遣公司。由派遣公司向韩某支付工资，缴纳社会保险费。•2011年2月，韩某在工作中受伤，治疗休息了5个月，共花去医药费98000元。但是，当港务公司要求派遣公司为韩某申报工伤时，却发现韩某因过了法定退休年龄，不能享受工伤待遇，并且，派遣公司也未为其参加工伤保险。•请问：1、韩某的医药费由谁承担？•2、韩某可以主张误工费吗？如果能，应当由谁支付？中国劳动保障报社法律事务中心29（2）派遣员工的损失赔偿•A、内部损失赔偿；•B、第三人侵权赔偿。中国劳动保障报社法律事务中心30A、内部损失赔偿•《工资支付暂行规定》第16条：•因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。中国劳动保障报社法律事务中心31案例分析劳务派遣公司的业务经理张丽，收到了客户的赔偿通知单，要求公司赔偿派遣员工夏某给该其造成的直接经济损失8000元。夏某是该劳务派遣公司的员工，派遣至该客户处工作期间，负责各商场中产品展柜的订制。2009年7月份，夏某在为展柜尺寸丈量时出错，导致展柜放不下去，导致直接经济损失8000元。请问：派遣员工给用工方造成损失，能否要求派遣公司赔偿？中国劳动保障报社法律事务中心32B、第三人侵权赔偿•《侵权责任法》第三十四条：•用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。•劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。中国劳动保障报社法律事务中心33案例分析•去年夏天，某起重运输有限公司派遣员工梅某，在某建筑公司工地负责操作重型专项作业车。小王是建筑公司员工，在协助该重型专项作业车进行作业车配重时，由于梅某操作失误而受伤。•经鉴定，小王的伤情已经构成九级伤残，为维护自己的合法权益，他将梅某的用工单位，即起重公司告上了法庭。•请问：小王的损失应当由谁赔偿？中国劳动保障报社法律事务中心34（3）派遣员工的辞职权•法律依据：•劳动合同法第65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。1、协商解除权；•2、单位违法辞职权；•3、劳动者享有提前通知解除权吗？中国劳动保障报社法律事务中心35A、派遣员工的辞职程序•第一步：向用工方递交离岗申请；•第二步：用工方同意后，书面告知派遣方；•第三步：用工方办理退工手续；•第四步：派遣方办理离职手续。中国劳动保障报社法律事务中心36B、派遣员工非法离职防范建议•1、用工方对派遣方设定违约金；•2、离职交接应做明确限制。中国劳动保障报社法律事务中心37（4）用工方的退工权•1、法定退工权（劳动合同法第65条）•2、约定退工权；（派遣协议约定为前提）•3、协商退工；•4、劳动合同终止退工；•5、派遣协议终止退工。中国劳动保障报社法律事务中心38A、法定退工权•被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。中国劳动保障报社法律事务中心39法定退工的法律后果•劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与派遣解除劳动合同中国劳动保障报社法律事务中心40B、约定退工权•A、客观情况发生重大变化；•B、经济性裁员；•C、用工方根据本协议约定调整工作岗位