《劳动合同法》修订及司法解释的新形势下企业面临的用

劳动法培训朱华律师北京大成（南宁）律师事务所合伙人1、业务专长：投资并购、知识产权、企业风险管理2、社会职务：广西律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员、广西律师协会知识产权专业委员会委员、南宁市12355青少年维权专家律师、广西绿荫妇女热线志愿者律师。3、培训履历：曾先后为北海人才市场、广西外国专家局、南宁市生鲜食品协会、广西工程机械市场、广西人民广播电台、广西电视台、广西电大、广西工业学院、南宁台商协会等进行劳动人事专项培训。目录一、招聘工作中的风险应对二、对劳动者入职审查的重要性及其风险应对三、劳动合同订立形式及其风险应对四、劳动合同签订问题及其风险应对五、无固定期限劳动合同订立陷阱及其风险应对六、试用期的全新规定及其风险应对七、规章制度的重要性及其风险应对八、非全日制用工及其风险应对九、劳务派遣问题及其风险应对十、非法用工和个人承包用工及其风险应对十一、临时用工问题及其风险应对【全新规定】（一）双方的告知义务1、用人单位在合同签订前的告知义务：（1）工作内容、工作条件（2）工作地点、职业危害（3）安全生产状况、劳动报酬（4）录用条件（5）以及劳动者要求了解的其他情况。2、劳动者的告知义务：与劳动合同直接相关的基本情况：工作经历、劳动关系现状、社会保险缴纳情况、户籍、住址、档案状况、家庭婚姻状况、学历、健康状况、职业技能水平等信息。（二）不得扣押居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或者以其他名义收取财物一、招聘工作中的风险应对【风险提示】•1、违反告知义务的法律后果：•（1）有欺诈，合同无效或部分无效•（2）劳动者可引38条随时解除合同•2、招用尚未解除合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，应当依法承担连带赔偿责任；•3、用人单位在试用期不能随意解除合同，须证明其不符合录用条件•4、用人单位的知情权（调查权）有限的。【应对策略】1、签订合同之前，以书面方式如实告知，应聘者应在告知文件上签名确认。2、在招聘简章中详细描述录用条件和岗位要求，并要求应聘者签名确认，保留证据。3、要求劳动者提供与原单位解除或终止劳动合同的证明。4、事先设计好《求职表》或《入职登记表》中，要求本人如实填写，要求本人签字声明，保证以上信息的真实性。5、建立职工名册备查。二、对劳动者入职审查的重要性及其风险应对新法规定：违法招用劳动者将承担巨大法律风险【相关案例】违法招用劳动者争议案案情介2012年3月1日，某央企纸业有限公司与李某签订聘用合同，合同期至2016年2月28日止。合同约定，其中一方无故解除劳动合同，须赔偿另一方20万元。双方还签订了保密合同，约定李某在与该公司终止或解除聘用合同之日起24个月内，不得自营或为他人经营与该公司有竞争的业务；如故意违反合同约定的竞业禁止，应一次性支付给公司20万元违约金。同年12月12日，李某擅自跳槽到百色某有限公司（下称百色公司）。此后，中央公司多次催告李某回公司上班，并以信函方式告知百色公司，不得录用李某，但对方都未理会。为此，中央公司向南宁市仲裁委申请仲裁。裁决结果：仲裁部门作出裁决，要求李某中央公司支付经济损失和违约金共计10万元；百色某公司支付给中央公司损失20万元。【风险提示】1、劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。2、招用与原单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原单位造成损失的，应承担连带赔偿责任。3、招用与前一用人单位有竞业限制业务的人员，可能引发诉讼风险。【应对策略】1、要求提供与原单位的解除或终止证明，并保留原件。2、如尚未解除的，要求原单位出具同意该员工入职的书面证明。3、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历。4、对于曾在同业竞争的企业工作过的，要求其承诺未承担竞业限制义务，并尽可能向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。三、劳动合同订立形式及其风险应对【相关规定】劳动合同的书面化：不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式【风险提示】•不签书面合同的法律后果：•1、超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。•2、满一年不订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同成立。【应对策略】1、先订合同后用工最迟必须在一个月内订立合同；2、抛弃双方可随时终止劳动合同的观念劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，也当到期前订立合同，最迟在一个月内订立合同；3、建立到期合同预警机制全面清理现有的劳动合同，列出清单，按时间顺序排列出合同到期的劳动者名单，对快要到期的合同预留2个月的时间，以便决定是否续订，避免不签书面合同应承担的法律风险；4、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据比如向劳动者送达《签订劳动合同通知书》证据等，用人单位将不承担法律风险。四、劳动合同必备条款及其风险应对【相关规定】（一）劳动合同的必备条款1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护和劳动条件；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。【相关案例】变更工作地点的争议案情介绍：某广东企业因为部分驻南宁的老员工（在南宁招录）要求企业缴纳社会保险，加之经济不景气，决定将这批员工调回广东，并在广东补缴社会保险。该公司通知这批员工调回广东总部工作，岗位及薪资待遇保持不变。因该通知被员工拒绝，企业在十天之后，以劳动者不服从工作安排、无故旷工为由，做出与这批员工解除劳动合同决定。劳动者对此不服，诉至劳动争议仲裁委员会。（二）任意条款1、服务期条款（1）约定服务期的条件：单位提供专项培训费用，进行专业技术培训（不包括内部培训）（2）服务期违约金及其限制：a不得超过培训费用b支付数额不得超过服务期尚未履行部分分摊的费用（3）服务期工资：按照正常调整机制调整2、竞业限制条款（1）适用人员高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。（2）适用期限由双方约定（最长不得超过2年）（3）经济补偿A支付标准：由双方约定（无法定标准）B支付时间：解除或终止劳动合同后C支付方式：在竞业限制期限内按月支付违约责任A违约金：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。B赔偿金：劳动者违反竞业限制约定，对单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。【风险提示】（一）签订劳动合同前应注意的事项1、履行如实告知义务；2、一个月内签订书面劳动合同；3、不得收取押金、财物、扣押身份证等证件、不得要求担保。（二）合同条款中的风险1、缺少必备条款的法律后果：（1）由劳动行政部门责令改正；（2）给劳动者造成损害，承担赔偿责任。2、违约金条款只能在两种情况下适用（1）提供了专项培训费进行了培训——违反服务期的约定（2）按月给予了经济补偿——违反竞业限制条款3、不能再以违约金的方式留人，其他情况下约定违约金无效4、对“两专”有举证责任，企业内训不能作为约定服务期的条件。【应对策略】1、劳动合同的订立、变更、解除书面化。2、应要求劳动者签收本人已持有劳动合同文本。3、劳动者的住址（通讯地址）条款非常重要。问：自动离职无法签收怎么办？答：按照合同书上的地址寄送。4、岗位调整条款。5、不得兼职条款。6、合同期限条款◇结合岗位梳理,确定每个岗位应签订劳动合同的期限。◇项目用工（完成一定工作任务）：◇固定期限用工——两次用工期限相加不超过10年（1）可考虑签订6年：①核心岗位员工②工作保密性强、技术复杂、工作需要保持人员稳定的岗位（2）可考虑签订3年：①新进员工采用签订三年固定期限劳动合同，以争取更多试用期时间（6个月），并在三年的时间有再选择机会。②其他非核心岗位员工及岗位相对稳定的员工。7、工作地点调整条款（宽泛的、可供选择的、具体的、模糊的）五、无固定期限劳动合同订立陷阱及其风险应对【全新规定】（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形有下列情形之一，除非劳动者主动提出订立固定期限合同，否则应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立劳动合同时连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的3、连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。且劳动者没有因过错而应被解除的情形和劳动者无过失性辞退的情形的。（二）视为已订立无固定期限劳动合同的情形满一年不订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同成立。【案例分析】严某在一医药公司做仓管，入职后没有签订书面的劳动合同，每月发放工资至严某的农业银行账户。第十一个月时，严某怀孕，单位以她不胜任工作为由，口头通知严某离职。此后严某委托申请仲裁，要求支付双倍工资，并签订无固定期限的劳动合同。问：劳动仲裁庭是否会支持严某的主张？【风险提示】1、应当签订无固定期限合同而不签订的法律后果：自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但如果时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，将会得到仲裁庭或法院的支持。因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。3、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。【应对策略】1、用人单位应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据。2、养成先签合同后用工的习惯，避免形成无固定期限的事实劳动合同关系。六、试用期的全新规定及其风险应对【全新规定】1、合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。2、合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。3、3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。4、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。6、试用期的工资不得低于相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【风险提示】1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、赔偿金风险：违法约定的试用期已经履行的，以劳动者试用期满后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、人财两空风险：用人单位对劳动者提供了技术培训，但在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。4、用人单位在试用期解除劳动合同必须举出证据证明劳动者不符合录用条件。5、试用期满当日24时，如用人单位未与劳动者办理解除劳动合同手续，视为建立正式劳动合同关系。【应对策略】1、试用期满前必须决定是否录用，并办理相关手续。2、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训。3、必须在试用前明示录用条件（劳动者签字确认）。4、做好对新入职者收集和保留其不符合留用条件的证据（劳动者签字确认），以便试用期间随时解除合同。5、对试用期不符合录用条件解除，应书面说明理由。【知识链接】1、不符合录用条件的设定：明确哪些是不符合录用条比如：伪造学历、证书、简历；隐藏病史或受伤经历；未达到工作目标不符合岗位职责要求；试用期有任何违法违纪行为的。2、录用条件的设置不得违法，不能有性别等就业歧视。七、规章制度的重要性及其风险应对（一）规章制度的重要性用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据（二）规章制度的制定、修改程序起草——职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示或告知【风险提示】三性合法、民法、公示1、不合法的规章制度A不能作为解除劳动合同的依据B在仲裁或诉讼中不能作为审理案件的依据2、规章制度违反法律、法规规定的A行政责任：由劳动行政部门责令改正，给予警告B民事责任：给劳动者造成损害的，劳动者可以