《劳动合同法》及其配套法规《劳动合同法》及其配套法规

《劳动合同法》及其配套法规《劳动合同法》及其配套法规相关热点和疑难问题研讨会相关热点疑难问题研讨会主办：顺德区家电商会协办：广东顺恒律师事务所、顺德印刷包装业协会、顺德机械装备协会、顺德中小企业促进会、顺德燃气具商会、顺德纺织商会顺德燃气具商会、顺德纺织商会主讲：贺麦清律师编者的话编者的话‹感谢：顺德区家电商会；顺德区印刷包装业协会顺德区印刷包装业协会；顺德区机械设备制造业协会；顺德区燃气具商会；顺德区纺织商会；顺德中小企业促进会‹具体法律问题请以国家颁布法律法规的正式条文为准。‹新版范本文书：规章制度、《劳动合同》、《保密协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》等。‹广东顺恒律师事务所：顺德区大良街凤山东路百富楼一座301至304号；‹电话：[phone]，传真：[phone]；‹手机：[phone]，电子邮箱：[e-mail]编者简介编者简介‹贺麦清，广东顺恒律师事务所执业律师，合伙人；‹熟悉民法合同法公司法专利法物权法劳动‹熟悉：民法、合同法、公司法、专利法、物权法、劳动合同法等法律和立法背景；‹处理：各类民商事、知识产权、劳动争议、涉外案件和法律顾问等非诉讼业务。‹擅长：企业经营模式设计及风险规避、大型项目谈判、合同起草审核培训和债权债务处理合同起草审核、培训和债权债务处理；‹熟悉：专利申请撰写和各类知识产权侵权纠纷处理;**主要劳动法律法规汇总**主要劳动法律法规汇总‹《劳动法》；‹《劳动合同法》。‹《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》，简称《最高院解释一》；‹《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，简称《最高院解释二》；‹《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用‹《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》,简称《省高院意见》；‹《劳动合同法实施条例》；‹《劳动争议调解仲裁法》…...1建立劳动关系应当订立书面劳动合同1、建立劳动关系应当订立书面劳动合同则未在自之起个内书劳动合应自‹罚则1：未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，应自用工之日起一年内向劳动者每月支付二倍工资；‹罚则2用人单位自用工之日起满年仍未与劳动者订立书面劳‹罚则2：用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。‹《省高院意见》第二十一条：自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的无须支付经济补偿金；止劳动关系的，无须支付经济补偿金；‹《省高院意见》第二十二条：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合能同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金；补偿金；11注意事项1-1、注意事项‹订立劳动合同的时限：若用人单位在自用工之日起一个‹订立劳动合同的时限：若用人单位在自用工之日起个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法；‹劳动者故意拖延、拒绝订立书面劳动合同的，用人单位‹劳动者故意拖延、拒绝订立书面劳动合同的，用人单位务必于2008年2月1日前或者在用工之日起一个月内书面通知劳动者订立劳动合同。‹过渡性条款：2008年1月1日《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当在2008年2月1日前订立月1日前订立。2社会保险有关问题2、社会保险有关问题不参加社会保险可能的风险：‹受到劳动保障行政部门的行政处罚；‹依法补缴社会保险费（以及滞纳金）；‹劳动者有权按照依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿；‹发生工伤事故时，赔偿劳动者工伤保险待遇；‹赔偿劳动者非工伤医疗费用、和非因工死亡抚恤待遇（十五个月平均工资）；‹用人单位为劳动者购买的商业性“人身意外伤害险”与“雇主责任险”的区别。责险21注意事项2-1、注意事项注意事项：‹无论是否约定、如何约定，依法参加社会保险和缴纳社会保‹无论是否约定如何约定依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务；¾劳动者出具书面意见承诺自愿不参加社会保险的法律效力；‹职业病病人和因安全生产事故受到伤害的从业人员有权获得的工伤保险和民事侵权双重赔偿；‹社会保险费缴费基数与劳动者工资总额的差额问题；¾《省高院意见》第二十四条第二款：劳动者以用人单位未足¾《省高院意见》第二十四条第二款：劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。3有关规章制度3、有关规章制度‹用人单位在制定修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳‹用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，除实体内容公平合法外，还应当经过下列民主协商程序：合法外，还应当经过下列民主协商程序：（1）经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；（2）与工会或者职工代表平等协商确定；（2）与工会或者职工代表平等协商确定；（3）在单位内公示（长期、临时），或者告知劳动者（签收方式）方式）。‹规章制度：用人单位单方解除劳动合同的重要依据！‹《劳动合同法》第三十九条（无需支付经济补偿）在试用‹《劳动合同法》第三十九条（无需支付经济补偿）：在试用期被证明不符合录用条件、“严重违反规章制度、严重失职、营私舞弊等营私舞弊等。31注意事项3-1、注意事项‹《最高院解释》第十三条“因用人单位作出的开除除名辞‹《最高院解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”‹《省高院意见》第二十条第一款：用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序但内容未违反法律行政法规及政策规定并已向劳的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。‹《省高院意见》第二十条第二款：《劳动合同法》实施后，用人‹《省高院意见》第十条第款《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据和人民法院裁判的依据。32注意事项3-2、注意事项‹规章制度内容应符合国家法律、行政法规及政策规定；‹明确规定劳动者“严重违反规章制度”的行为，例如：盗窃、赌博、打架斗殴、伤害他人身体、罢工、怠工、索贿、受贿、吸毒或行为不检点等；措辞应当准确避免使情节后重故意‹措辞应当准确，避免使用“情节、后果严重”、“故意”、“蓄意”等模糊或者主观性措辞；‹规章制度中不宜随意设定罚款（违约金）建议将罚款性质‹规章制度中不宜随意设定罚款（违约金），建议将罚款性质变更为“少奖励”，在绩效工资中考核扣减（不扣基本工资和加班工资）；和加班工资）；‹完善岗位责任制、薪酬制度、劳动纪律制度、考核制度、招聘制度等，构建规章制度的完整体系。聘制度等，构建规章制度的完整体系4有关劳动报酬4、有关劳动报酬‹基本工资：劳动者在正常工作时间提供正常劳动的工资。‹工资总额=基本工资（正常工作时间）+加班工资+绩效工资等。‹有关计件工资，《广东省工资支付条例》第二十一条：¾实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。¾确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。¾用人单位在劳动者完成劳动定额后安排劳动者在正常工作¾用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。者延长作时间的资41关于加班工资4-1、关于加班工资‹《省高院意见》第二十七条虽然未书面约定实际支付的工资是否‹《省高院意见》第二十七条：…虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。‹《省高院意见》第二十八条：劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低标准的除外。省高院意第十九条劳动者主加资人单位认有‹《省高院意见》第二十九条：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应采信记录应予采信。¾劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，一般不予保护两年部分的加班工资数额确实无法查证的，…般不予保护。42工资构成与法定最低标准分析4-2、工资构成与法定最低标准分析‹法定最低工资标准是指劳动者在正常工作时间（每周5天x8小时，每月21.75天）提供正常劳动的基本工资。每月天提供常劳动的本资‹最低小时工资（按770元/月）：770元/21.75天/8小时≈4.43元。‹例1若每天延长工作2小时星期六加班则最低工资实际约为‹例1：若每天延长工作2小时，星期六加班，则最低工资实际约为：770元+4.43元*150%*2小时*21.75天+4.43元*200%*10小时*4.35天）≈770元+290元+385元=1445元/月。天元元元元月‹例2：假若每天延长工作3小时，星期六、日皆加班，则最低工资实际约为：770元+4.43元*150%*3小时*21.75天+4.43元*200%*11际约为：770元4.43元150%3小时21.75天4.43元200%11小时*8.69天≈770元+433元+847元=2050元/月。43劳动报酬约定不明确4-3、劳动报酬约定不明确‹《劳动合同法》规定：重新协商集体合同规定同工同酬‹《广东省工资支付条例》第八条第二款：未约定或者约定不明确的，以上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。‹《最高院解释一》、《广东省工资支付条例》规定：（1）因劳动报酬发生争议，用人单位负有举证责任。（2）用人单位未能举证的，按照劳动者提供的工资数额，或者参照平均工资，按照有利于劳动者的原则确定。5劳动合同类型5、劳动合同类型‹固定期限劳动合同：用人单位与劳动者约定合同终止时间；‹无固定期限劳动合同：用人单位与劳动者约定无确定终止时间;‹以完成一定工作任务为期限的劳动合同：用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限。6订立无固定期限劳动合同的情形6、订立无固定期限劳动合同的情形《劳动合同法》第十四条《劳动法》第二十条‹在用人单位连续工作满十年；‹劳动者在同用人单‹在用人单位连续工作满十年；‹初次…改制…连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；‹劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；‹当事人双方同意续延距法定退休年龄不足十年；‹连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九‹当事人双方同意续延劳动合同的；如劳者出且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。‹如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。情形，续订劳动合同的‹除劳动者提出订立固定期限