《劳动合同法》应对实务

《劳动合同法》应对实务导论立法背景•6月29日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经4次审议的《劳动合同法》终于以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”获得通过。这个结果说明了对于《劳动合同法》立法机关达成了高度共识。•《劳动合同法》在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录：2006年3月20日，（草案）》向社会公众征求意见。其后短短一个月的时间里，通过各种渠道竟然共收到191849件立法意见。•《劳动法》施行后的1996年，《劳动合同法》就被列入国务院立法日程。但到了1998年起草工作却被暂时搁置。直到2004年底，起草工作才重新启动。起草工作一启动，便成为社会各界高度关注的焦点。特别是（草案）于2005年12月24日首次提交审议以来，在随后一年半时间里的4次审议中，每一次都能引发社会分歧较大的热议。•在上海一次（草案）论证会上,上海美国商会和20余家美资企业不请自来的闯入、趾高气扬的威胁，引发报界报道的美商会等资方“从中国撤资”的威胁论。我国工会专访美国赢得了美方工会支持,美方工会6月回访中国,对《劳动合同法》出台给予充分的认同。并提出捍卫中国工人的权利，在某种程度上也是捍卫全球工人的权利。•山西黑砖窑事件有效促进了《劳动合同法》的及时出台。★立法意志•解决当前用人单位不签劳动合同问题•解决当前劳动者不愿签劳动合同问题•解决当前用人单位劳动合同短期化问题•解决当前用人单位滥用试用期的问题•解决当前违纪金设定损害劳动者权益问题•解决当前劳务派遣中损害劳动者权益问题•解决当前对非法用工强迫劳动的制裁问题•解决当前对违法解除劳动关系成本过低问题•解决当前用人单位制定规章制度、劳动定额和作出关乎劳动者利益的重大决定随意性的问题立法意义•是我国民主立法的典范和劳动立法的重要里程碑•将引发我国劳动用工秩序的根本性变革•为企业创造公平竞争的市场环境•将为和谐劳动关系提供坚实的保障•为切实维护为劳动者权益建树了良好基础•针对性有效解决了劳动用工的现实问题•为维护用人单位权益提供了法律依据•建立健全了用人单位和劳动者签订劳动合同的约束和激励机制★十大突破•首次程序突破，仲裁诉讼自由选择•颠覆传统观念，合同终止也需补偿•崇尚民主管理，规章制度走向共决•降低签订门槛，推无固定期限合同•双倍工资支付，限制事实劳动关系•给违约金设限，还劳动者自由天空•增大违法成本，引导社保真正落实•构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿•增设随附义务，证明档案保险有规•规范劳务派遣，用工派遣共担责任要点概述•10大立法突破•9类损害赔偿•8类责令改正•7项监察事项•6类行政处罚•5大双倍额外赔偿•4类劳动者违约责任•3大连带责任•2类违约金设定•1种奖励第一部分《劳动合同法》条文解读总则★第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。•这是关于立法目的规定•立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益，理论依据就是用人单位本身就强势，劳动者本身就是弱势，一开始双方地位就不平衡，保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。•劳动合同法没上位法,也没有依据劳动法,两者是平衡法,是劳动法的完善和具体化。★第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。•这是关于适用范围的规定•适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。组织指合法经营的单位,如会计事务所、律师事务所、基金会等。•国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，修改了劳动法的“与其建立劳动合同关系的劳动者”的表述。劳动关系确认即可按部通知执行。•除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者建立劳动关系，均应当执行本法。•开展经营活动、财务制度实行自收自支的事业单位，属劳动合同法调整范围；《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》规定，机构编制部门核定人员编制的聘用单位在聘用人员时，不得突破核定的编制数额。即编外人员应实行劳动合同制。★第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。•这是关于遵循原则和劳动合同效力的规定•劳动合同合法原则是首要原则，条款违法，约定无效。•公平原则中，本法规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,合同无效。•★与劳动法比较增加诚实信用原则,双方欺诈签订合同均无效。•劳动合同生效要件：1.主体合法；2.目的合法;3.程序合法;4.内容合法。符合上述要件，不需通过第三方鉴定。★第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。•这是关于涉及职工切身利益的规章制度、劳动定额、重大事项决定程序规定•依法制定规章制度是义务，目的是保障劳动者权益。以前制定合法的有效,不合法要按民主程序修改。•用人单位必须建立工会和职代会。与工会协商不一致的,由用人单位决定。•法定程序是：讨论—提出方案和意见—再平等协商—确定—公示或告知。讨论、协商应有记录，协商结果有双方签字，公示形式要能证明职工己知悉。发放手册有签收。•劳动定额权属用人单位，但必须经民主程序。定额基准为百分之九十人完成，禁止提高定额强迫加班。•规章制度有效实施3要件：内容合法、程序民主、告知劳动者。•违法制度处理：1.要件不具备，劳动者随时解除合同，并支付经济补偿金；2.劳动部门责令改正，并按民主程序重新制定，给予警告；给劳动者造成损害，依法承担赔偿责任。第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。•这是关于三方机制规定•这是区域协调的机制，旨在保持区域整体劳动关系的稳定★第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。•这是关于工会义务性的规定•工会必须履行两方面职责•从过去有权改为应当,这是对工会作用新的考验第二章劳动合同的订立★第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•这是关于劳动关系确立和建职工名册的规定•劳动关系确立基准为用工之日,与签合同前后无关。•用工之日包括劳动者工作进行安排之日，即直接进入实际劳动状态，或岗前培训，或外出专项培训，或休假。该日是工资起始时间，也是劳动者工年年限的起算日。•建立名册是法定义务，其作用备查或承担举证责任义务。名册内容应当具备劳动者姓名、身份证号码、用工之日、劳动合同期限等内容。★第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。•这是关于招工时告知义务的规定•告知是劳动合同的先合同义务•用人单位告知是劳动合同的全部内容，劳动告知的是与劳动合同直接相关的基本情况，不相关可拒绝。•告知义务很重要，隐瞒真实情况将影响到合同的效力。★第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。•这是关于禁止担保和扣押财物证件规定•以招用为前提，扣证、要求担保、收取货币、物品、每月扣押一定比例，均违背劳动给付不得强制性原则。•担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他名义向劳动者收取财物是指与建立劳动关系有关的财物,如高挡服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。•按目前规定,订劳动合同后，根据本单位或特殊岗位实际管理需要，本人自愿建立责任金或入股可以允许。扣押身份证由公安罚每人200元以下罚款，其他由劳动部门罚每人500-2000元罚款。★第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。•这是关于劳动合同订立方式的规定•建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,是用人单位义务，法定形式是书面合同。用人单位招用己享受养老保险人员应签聘用合同。•劳动合同是两方权利义务起始的依据，不是劳动关系起始确立依据。•法律允许一个月不签订的试工期，如果一月内不签直接试工辞退则应支付除工资外半个月的经济补偿。•一个月后未订书面合同法律后果：1.劳动部门行政执法责令改正，拒不改正2000-20000元罚款;2.用人单位违反本法规定自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同的，应当从第2个月起向劳动者每月支付二倍的工资。3.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并支付11个月2倍工资,查处后应无条件签订无固定期限劳动合同。本法立法本意必须形成劳动者如果要建立劳动关系，无论那个单位都订合同，如果劳动者不订则应不选择该劳动者。★第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。•这是关于事实劳动关系报酬确定原则规定•新招用人员按单位最低工资标准执行(集体合同标准即为不得低于的最低标准)。•无集体合同标准实行同工同酬。•《浙江省劳动保障监察条例》规定劳动监察查处拖欠工资案件时，被投诉的用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。劳动部门可通知用人单位在规定时限内提供相应书面证据材料。遇及用人单位拒不提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的材料认定事实。第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。•这是关于劳动合同期限的规定•与现行劳动法完全一致。•合同期限必须协商约定选择。•无固定期限用人单位必须遵守法定选择原则。★第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。•这是关于固定期限的规定•固定期限长短确定前提是协商一致。•固定期只能订一次,连续第二次固定期满后，劳动者没有违纪和因病、不能胜任解除情形外，用人单位不得终止合同，劳动者可以提出不续订、订固定、订无固定期、订一定任务期限的劳动合同。•第二个固定期设定要保证维持和提高原合同标准,否则劳动者提出终止,用人单位也要支付经济补偿金。•连续二个固定期设定指2008年1月1日后新订期限起计。•很多用人单位会选择AB单位制轮流签订或不连续签订，但不连续签订每个固定期限须付经济补偿金。★第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳