《劳动合同法》重要条文理解(电信)

《劳动合同法》重要条文理解市劳动保障局关系处（仲裁办）陈健明《中华人民共和国劳动合同法》已由全国人大常委会审议通过，将于2008年1月1日正式施行。以下内容，是个人对法的理解和体会，以期共勉！《劳动合同法》的社会背景：1、无合同——随意用工，违法用工。2、合同短期化——消费了职工的“青春期”。3、滥用试用期——试用期成为“白用期”。4、“创新”劳务派遣制度——同工不同酬的借口。5、合同质量不高——权利不明确。6、工人集体力量未形成——劳动关系自我协调力量失衡。7、用工宽进宽出——职业不稳，社会不和谐。二、劳动者对用工环境的评价方式1、用手投票——机制协调——关系和谐2、用脚投票——消极抗争——面和心不和3、集体行动——积极抗争——需要调和矛盾4、对簿公堂——论个输赢——零和博弈《劳动合同法》与《劳动法》的关系：1、法的位阶：不是子法与母法的关系，属于“兄弟”法。2、法的适用：两部法律同时适用，但应遵循新法优于旧法的原则。——《立法法》第83条3、法的效力：一般原则是不溯及往。——《立法法》第84条问：新法实施后，应否重新订立劳动合同？答：可按企业的需要而定。原来订立的合同继续有效。（第97条）第一部分确立以无固定期限劳动合同为主的合同制度！一、无固定期限劳动合同的概念：用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（第14条）问：无固定期限合同能否自行约定“终止条件”？答：《劳动合同法》第14条关于无固定期限合同的概念中，没有这方面的授权。只能依照《劳动合同法》第44条的法定终止条件确定。二、无固定期限合同的法定终止条件：A、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；B、劳动者死亡，或者被宣告死亡、失踪的；C、单位被依法宣告破产的；D、单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的；E、法律、行政法规规定的其他情形。（第44条）问:享受基本养老保险待遇的条件?答:1、退休年龄条件。2、缴费年限条件。三、无固定期限合同的类型：A、合意签定：首次签定合同的，可协商一致签无固定期限合同。B、强制签订（具体情况见下页）。C、视同无固定期限劳动合同：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（第14条）四、强制签无固定期限合同的3种情形：A、10年必签：同一单位连续工作满10年（含视同或合并为本单位工作年限）。B、双10年必签：单位初次实行合同制度或者国有企业改制重新订立合同时，在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年。C、第3次续订必签：从2008年1月1日起算，连续订立2次固定期限劳动合同后续订的，且劳动者没有第39条和第40条第一项、第二项规定的情形。例外：劳动者同意订立固定期限合同的，可不签无固定期限合同。（第14、97条）问:无固定期限合同是否等于“铁饭碗”、“终身合同”？答：不尽然。用人单位、劳动者可依照法律解除劳动合同。问:无固定期限合同是否为“死合同”？答：不是。可经协商一致变更相关条款，但要注意签订书面的变更协议。五、加大不签无固定期限合同的成本：双倍工资制度：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。（第82条）（此乃本课件所列的企业成本一）六、加大不签合同的违法成本：第一阶段（1年内的部分）双倍工资制度：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。（第82条）第二阶段（1年以上的部分）视为无固定期限合同制度：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（第14条）（此乃本课件所列的企业成本二）我认为：一部好的法律，能有效地解决“市场经济规律对政策的排挤效应”。在此，可以作如下的描述：1、《劳动法》时期，政府拿着合同书追着企业与职工签订合同，职工想签但不敢言。2、《劳动合同法》时期，变了！企业拿着合同书追着职工签订合同，政府逐渐淡出。第二部分：规范解除行为和扩大补偿范围！一、扩大劳动者的解除权与补偿金：1、合意而别：协商一致解除（无补偿）。（第36条）2、先辞后别：提前30天书面通知、试用期内提前3天通知的预告辞职（无补偿）。（第37条）3、不辞而别：强迫劳动，违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（有补偿）（第38条）4、即辞即别：因单位违约等情形，劳动者可随时通知辞职（有补偿）。A、未提供劳动保护或者劳动条件的；B、未及时足额支付劳动报酬的；C、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；D、规章制度违反法律、法规，损害了劳动者权益的；E、因单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立无效合同的；F、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（第38条）二、规制单位的解除权与补偿责任1、合意解雇：提出协商一致解除（应补偿）。（第36、46条）2、即时解雇：劳动者存在严重过错等被解雇（无补偿）。A、有证据证明试用不合格；B、严重违反规章制度；C、严重失职，营私舞弊，造成重大损害；D、违反忠诚义务，同时在其他单位工作，严重影响本单位工作或拒不改正；E、因劳动者以欺诈、胁迫或者乘人之危订立无效合同；F、被依法追究刑事责任。（第39条）3、预告解雇：提前30天书面通知解雇，可用1个月工资的代通知金代替预告即时书面通知解雇（应补偿）：A、患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；B、不胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不胜任；C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。（第40条）4、规模性裁员：依特定程序裁减20人以上或者裁减占职工总数10%以上（应补偿）：A、依照企业破产法规定进行重整的；B、生产经营发生严重困难的；C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（第41条）三、终止的补偿责任：1、不低于原约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订外，终止固定期限劳动合同的（有补偿）；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（无补偿）；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的（无补偿）；4、用人单位被依法宣告破产的（有补偿）；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的（有补偿）。（第44、46条）四、统一经济补偿金的标准：基础标准（或统一标准）：本单位工作年限，每满1年支付1个月工资；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月工资。特殊标准（或双重封顶标准）：月工资高于单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资：指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。（第47条）五、经济补偿分段计算的过渡性规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，经济补偿分段计算。(具体办法以公布的规定为准）1、2007年12月31日前的工作年限仍按《劳动法》及其配套规定计算；2、2008年1月1日以后的工作年限，按《劳动合同法》第46条、47条规定计算经济补偿金。（第97条）六、工会对单位解雇权的限制：A、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。B、用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。C、用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（第43条）问题：本单位没有工会怎办？七、解除或终止合同的附随义务：1、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。3、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。（第50条）八、加大单位违法解雇的成本：1、劳动者的选择权：A、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者可要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；B、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。2、双倍赔偿制度：赔偿金相当于经济补偿标准的2倍。（第48、87条）问：赔偿后，能否再取得经济补偿金？（此乃本课件所列的企业成本三）第三部分：规制劳务派遣。一、严格劳务派遣条件：1、提高劳务公司的设立标准（注册资金50万）；2、与实际用工单位职工同工同酬。3、跨地区派遣的，劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。4、限制了派遣岗位：只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。5、劳务派遣公司与实际用工单位承担连带责任。6、禁止自设劳务公司内部派遣。二、延长合同期限和限制解除1、规定应订立2年以上固定期限合同；2、限制解除权：（1）劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定解除合同。（2）劳务派遣单位可依照本法第39条和第40条第一项、第二项解除劳动合同。3、合同期限未满前的无工作期间的工资。4、参加工会的权利。（第五章第二节）第四个部分：其他内容！一、“非企业自主”的规章制度1、规定：涉及切身利益的规章制度或重大事项，与工会或职工代表平等协商确定。2、范围：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理、女职工权益保护和工资调整机制等。3、形式：A、平等协商；B、集体合同。4、义务：公示或告知。（第5、51、52、53条）二、明确建立劳动关系后的企业义务A、置备职工名册B、签订劳动合同（一个月的宽限期）C、劳动用工备案D、参加社会保险（第7、10条）三、设置了知情权和告知义务1、劳动者的知情权（单位的义务）：用人单位应当如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。2、单位的知情权（劳动者的义务）：劳动者劳动者应当如实说明与劳动合同直接相关的基本情况。如：工作经历，奖惩情况，学历技能等。（第8条）四、修订合同必备条款A、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；B、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；C、劳动合同期限；D、工作内容和工作地点；E、工作时间和休息休假；F、劳动报酬；G、社会保险；I、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；K、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（第17条）五、禁止担保和收取押金等：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（第9条）六、限制使用试用期1、不得使用试用期：A、合同期限不满3个月的，不得约定试用期；B、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。2、试用期的限制：A、劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。B、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。C、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（第19条）六、限制使用试用期3、试用期工资的双重保底：A、不得低于广州市最低工资标准。B、不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。（第20条）4、用人单位解除权的限制：劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动合同，并向劳动者说明理由。（第21条）5、劳动者的解除权：提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第37条）七、限制约定违约金1、可以约定违约金的三种情形：A、可约定由用人单位承担违约金；B、可约定由违反竞业限制的劳动者承担违约金；C、可约定由违反培训服务期的劳动者承担违约金。2、禁止约定其