【劳动合同法律问题（专业简化版）】（PPT 153页）

来自中国最大的资料库下载劳动合同法律问题——立丰律师事务所吴畏二00九年十一月二日来自中国最大的资料库下载■劳动合同法是社会上的一个热点，劳资双方都非常关注。2006年3月，全国人大常委会公布了《劳动合同法（草案）》，一个月内就收到了19万条意见。来自中国最大的资料库下载■《劳动法》（1995.01.01生效）《劳动合同法》（2008.01.01生效）《劳动争议调解仲裁法》（2008.05.01）《劳动合同法实施条例》（2008.09.18生效）最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001.04.30生效）最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二》（2006.10.01生效）来自中国最大的资料库下载■具体内容：一、劳动关系二、用人单位的规章制度来自中国最大的资料库下载三、工伤保险与第三人侵权的竞合四、劳动合同的签订、履行和变更五、用人单位的劳动合同解除来自中国最大的资料库下载六、劳动者的劳动合同解除七、劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和违约金来自中国最大的资料库下载八、关于劳动合同法的争议（简介）九、法律调研对于一个称职的律师来说至关重要来自中国最大的资料库下载■一、劳动关系1、劳动关系指向的是一种从属性的有偿劳动。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。一句话来概括，它指向的是一种“从属性的有偿劳动”。来自中国最大的资料库下载■相对于用人单位，一般来讲，劳动者是弱势的一方，从改革开放的社会现实来看，所谓“强资本、弱劳动”是我国今后相当长时期内的普遍格局，这是一个基本的国情。■劳动法是社会法。因此，我们不能简单地认为劳动合同不过是劳动者和用人单位之间“私的合同”，将劳动关系适用于民事契约法。来自中国最大的资料库下载■作为社会法的劳动法的一个重要原则就是，倾斜保护的原则。这里的“倾斜”，当然是向劳动者一方倾斜。来自中国最大的资料库下载■国家通过规定最低工资、最高劳动时间、经济补偿金、赔偿金等一系列倾斜立法，实现底线控制，其实质是国家在替没有谈判能力的劳动者（尤其是其中技能低、年龄长、流动性大、替代性强、竞争性弱的蓝领）与资方签订劳动合同。来自中国最大的资料库下载■2、如何理解劳动合同法的适用范围■《劳动合同法》：第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。来自中国最大的资料库下载第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。来自中国最大的资料库下载■《劳动合同法实施条例》第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。来自中国最大的资料库下载■《公务员法》（2006.01.01生效）第二条本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。第一百零六条法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。来自中国最大的资料库下载■关于事业单位聘用制的规定：《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国务院办公厅转发人事部，国办发[2002]35号，2002.07.03）；《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（人事部，国人部发[2003]61号，2003.12.10）来自中国最大的资料库下载■《人事争议处理规定》（国人部发[2007]109号，2007.01.01生效）第二条本规定适用于下列人事争议（一）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。（二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。来自中国最大的资料库下载（三）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（四）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。（五）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。来自中国最大的资料库下载■事业《人事争议处理规定》第十六条当事人从知道或应当知道其权利受到侵害之单日起六十日内，以书面形式向有管辖权的人事争议仲裁委员会申请仲裁。来自中国最大的资料库下载■《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。来自中国最大的资料库下载■《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第2号，2009.01.01生效）来自中国最大的资料库下载■劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（1995.08.04）第4条：……家庭保姆等不适用劳动法。来自中国最大的资料库下载最高人民法院司法解释(二)第七条下列纠纷不属于劳动争议：………….(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。来自中国最大的资料库下载■劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，2005年5月25日）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。来自中国最大的资料库下载■最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号，2004年5月1日生效)第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。来自中国最大的资料库下载■4、事实劳动关系就是劳动关系。来自中国最大的资料库下载劳动关系（有“白纸黑字”的）事实劳动关系（没有“白纸黑字”的）来自中国最大的资料库下载■《劳动法》第十九条劳动合同应当以书面形式订立……来自中国最大的资料库下载■劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”来自条：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿。”来自中国最大的资料库下载■《劳动法》第九十八条：“用人单位……故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”来自中国最大的资料库下载■我们可以得出关于事实劳动关系的一个非常重要的结论，事实劳动关系就是劳动关系。来自中国最大的资料库下载■产生事实劳动关系主要有两种情形，一个是原劳动合同期满，用人单位与劳动者未以书面方式续签合同；一个是自始未签书面劳动合同。来自中国最大的资料库下载■针对第一种情况，1996年，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）：第14条有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。来自中国最大的资料库下载■最高人民法院司法解释（一）：第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。来自中国最大的资料库下载■针对第二种情况，直至2005年，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），系统地论述了如何保护事实劳动关系。其中确立一个规则，就是事实劳动关系，任何一方均可以提出终止（最高法院也是这个态度，可以终止），但用人单位提出终止的，应支付经济补偿金。来自中国最大的资料库下载■《劳动合同法》：第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。来自中国最大的资料库下载第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。来自中国最大的资料库下载■国务院《劳动合同法实施条例》（国务院令535号，2008.09.18生效）第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。来自中国最大的资料库下载第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。来自中国最大的资料库下载第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。来自中国最大的资料库下载■以上分析，我们可以看出一个基本的脉络，劳动法时代非常强调书面劳动合同，但事实上绝大多数用工是不签书面合同的，劳动部没办法弄了个“事实劳动关系”来应对；到了劳动合同法时代，对书面劳动合同的强调更是到了无以复加的程度。来自中国最大的资料库下载■强调“应当”签订书面劳动