民法和其他部门法之间的关系

民法和其他部门法之间的关系参考一：《民法》课本P12-14第一章第四节民法与邻近法律部门的区别参考二：笔记整理一、民法和民事诉讼法1、实体法与程序法的关系，民事诉讼法的程序性特别体现在实务过程中，其他立法、审判过程中。2、普遍存在的问题：重实体，轻程序【例】因送达出问题，导致被告未出庭，实体不存在问题。旧民诉：只要不影响案件处理，则不发回→新民诉：重大程序违反，撤销原判发回重审。纠结之处：实体无问题，只是程序问题，不影响案件正确处理，按新民诉规定需要发回重审，但再折腾一次是否有必要？（侧面反映轻程序意识）【姚】剥夺诉讼权利缺乏正当性，必须发回重审，程序法和实体法必须同时重视，不可分割，也是为了给结果提供正当性的基础。【例】网络侵权案件中如何确定侵权文件来自他人？【姚】实体法与程序法相辅相成，当实体法遭遇窘境的时候，程序法解救【例】举证责任的分配。当事实无法查清时，证据责任落到谁，谁承担。显示了不同的价值取向和不同的规则导向下，需要作出综合评判，分清极端和普遍，主要和次要，选择一种更重要的价值。二、民法和商法1、现状：中国是民商合一还是民商分立，存有正义。审判实践中民庭、商庭分开，背后是不同的民商事理念。（1）商事：交易是核心，追求交易的迅捷、安全和有效，促进独立交易和财富增进，不探究真意，更注重权利外观。最高法“商事审判理念”的概念：商事审判有其独特的规律和规则。（2）核心是意思表示的真实性，注重安全和公平，追求人的自由发展。因此，独立的商法部门是大势所趋，这一现象是不可否认的，实践中有必要区分两类案件的不同理念。2、【例】民间借贷和企业拆借，民法理念不予保护，基于保护国家金融秩序的考虑，商事理念保护，基于维护实体经济安定性考虑。【例】民间借贷超过同期银行利率的四倍是否保护？【姚】金钱直指人性最黑暗的地带，哪怕是开放是自由主义国家也不会完全放开，红线必须存在。【例】国五条，房屋限购导致的假离婚风潮如何规制？【实践】法院坚持人身不可撤销，财产部分可撤销三、民法和行政法1、概述：课本2、举例：主要是行政合同无效或有瑕疵的处理（1）“合同无效”如何处理一种说法是区分拘束力（合同效力）和效力（履行效力），一个合同未生效，但合同可以成立，具有拘束力。若未生效的合同因行政机关原因（如不予审批）未能生效，理论上认为是缔约过失，但在实践中当事人的损害远不是缔约国是的范围，一个突破口是：缔约国是不仅赔偿缔约过失损失，应赔偿信赖利益损失。（2）建设合同纠纷中，因建筑企业的分级准入制，常发生有资质的企业出借资质，交给无资质的包工头实际建设；或者招投标工程中未投标先施工或中标无效，当事人仍然履行，合同是否有效？司法解释一概认定为无效，但实际效果不佳。【姚】违反行政管理秩序，就应当接受相应后果，但民法上合同效力不受影响。四、民法和社会法1、概述：课本2、【例】工伤赔偿：通过保险的赔偿往往不够，且覆盖项目优先，可否双倍赔偿？（工商赔偿+侵权损害赔偿）-劳动法：可以-民法：双重标准，基于赔偿仅止于恢复原状，不可获利的原则，实际赔偿会大于实际损害，不可以【姚】折中，双倍赔偿难以支持，另行提起诉讼请求弥补损失可以支持。五、民法和刑法1、刑事犯罪行为对民事行为效力的影响【例】集资诈骗、吸收存款时会提供担保，保证人、保证合同是否受影响？【例】民间借贷处理中，先民后刑还是先刑后民？实践中普遍做法是先刑后民，导致的结构是民事法律关系中的当事人受到损害，建议先民后刑。【例】刑事案件中，当事人主张精神损害赔偿，提出侵权诉讼。刑附民不予支持，单独提出民事诉讼又该如何？新刑诉也堵死。2、【姚】刑事制裁是对行为人最重、最严厉的制裁；实际现状也是空判决而行为人无法履行。