企业劳动合同签订的常见法律误区及相应对策

企业劳动合同签订的常见法律误区及相应对策大家好！非常高兴今天给大家演讲《企业劳动合同签订的常见法律误区及相应对策》。以前，我专门认真研究了在劳动合同法背景下用人单位与劳动者签订劳动合同的技巧及注意事项，并作为我在劳动合同法方面讲座的主题进行过成功演讲。通过前来听我讲座的企业高管、人事主管、人力资源部门负责人、律界同行的信息反馈，都认为我的那一讲座主题，说白了就是在教大家钻法律空子。虽然，这种说法感觉有点贬义，不过也是一种夸奖和认可。我的理解是，关于签订劳动合同的技巧知识，其实是通过对我国劳动合同法的学习、分析、研究提炼出的法律风险防范知识，对企业人力资源的管理具有风险防范的巨大价值。那么，我今天所讲的是签订劳动合同的常见误区，所谓的误区，我的理解就是关于企业劳动合同签订的一些错误认识和法律风险盲点。我今天要来告诉大家，我们作为企业一方的人事部门、人力资源管理者或主管、经理、企业法务人员，应如何正确签订劳动合同的价值和意义，有效化解我们在企业签订劳动合同中的法律认识误区，弥补我们在签订劳动合同方面的盲点。因此，事实上这些知识也是企业劳动人事管理方面的风险防范知识。一、签不签订劳动合同无所谓吗？自2008年元旦，劳动合同法实施以来已有几个年头了。一直以来，很多用人单位和劳动者都认为签不签订劳动合同无所谓，他们认为劳动合同可有可无，对签不签订劳动合同一点都不重视。然而，事实上并非如此。签订劳动合同是一件非常重要的事情，不但是法定义务，也是双方当事人的一种权利。据浙江省劳动部门的一项调查显示，在随机抽访的人员中，60%的人知道或者听说过《劳动合同法》，但90%以上的人认为是否签劳动合同都无所谓。不少员工和用人单位都认为签订了劳动合同自己就不自由了，相互信任最重要，签不签劳动合同是其次，而且，现实中还出现了一些专门钻法律空子的劳动者，专门到不愿意签劳动合同的用人单位上班，几个月后就辞职不干，还要用人单位支付不签劳动合同的双倍工资。因此，在这里我要提醒大家，签订劳动合同是用人单位和劳动者的一项法定义务，并不只是一个形式。1、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；2、签订劳动合同不但是履行法定义务，而且也是劳动关系稳定存续、用人单位强化劳动管理、处理双方争议的重要依据；3、签订劳动合同可以有效维护用人单位与劳动者双方的合法权益；4、签订劳动合同有利于用人单位自主用人，约束劳动者任意流动，保障用人单位的人事管理；5、签订劳动合同有利于用人单位商业、技术秘密的保护，维护用人单位的合法权益；6、签订劳动合同可以增强用人单位的核心竞争力“人才”的发展；7、没有劳动合同，员工很难证明建立了劳动关系，用人单位也有支付双倍工资的潜在风险。劳动合同法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，如果用人单位不依法与劳动者签订劳动合同，就有可能被要求支付双倍工资，这是企业不签订劳动合同的风险之一。所以，我建议用人单位还是很有必要按照法律规定与劳动者签订劳动合同的，哪怕是这个合同不一定完善或者不一定具备法律规定的必备条款。根据《劳动合同法》的一系列规定，如果用人单位不能依法与劳动者签订书面劳动合同，将要承担很大的法律风险和责任。一是存在自身利益无法得到保护、对员工无法加以正当约束的巨大风险。在劳动合同制度方面的法律法规已经完善的今天，劳动合同事实上已成了一柄双刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。不签劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有劳动合同，劳动者可以完全不受约束，随时可以走人，将导致企业内部人员高度流动，这种流动对企业制度管理和形成企业文化都是致命的，对企业的成长和发展更为不利。更为重要的是，有些情况用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一种情况是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同包括专项协议的相关条款对其进行约束，没有劳动合同就毫无约束办法；另一种情况是用人单位出资培训劳动者的，也只有在劳动合同中约定服务期或者签订专项的培训补充协议，才可以有效预防和控制劳动者提前离职给企业带来的损失。二是支付双倍劳动报酬的风险。“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”（第八十二条）。三是导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方已经签订了无固定期限的劳动合同。这就意味着用人单位必须要和劳动者补签书面的无固定期限的劳动合同。“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”（第八十二条）。综上所述，企业必须树立起这样一个观念：“用人就必须签订劳动合同”。用人单位不签订劳动合同，会埋下众多的隐患，这是不得不加以预防的。二、劳动合同缺乏必备条款就一定无效吗？劳动合同法第十七条对劳动合同应当具备的条款作了明确规定，但实践中围绕该条规定仍有争议。对于该条使用的“应当”二字，有观点认为在立法上属于强制性规定。例如，劳动合同法第二十六条规定：“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。”因此，如果劳动合同欠缺必备条款时，应当认定劳动合同无效。根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，劳动者得以此为由主张劳动关系存续期间的双倍工资差额。对此，笔者认为劳动合同欠缺必备条款时，并不一定导致劳动合同无效。首先，法律的解释要综合整部法律的内在体系，结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行理解。虽说劳动合同法第十七条规定了劳动报酬为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定：“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见，欠缺劳动报酬条款并不完全导致劳动合同无效，而是可以通过其它方式补正。其次，根据我国规定只要劳动合同双方当事人意思表示一致，劳动合同就可以成立。虽然劳动合同法规定了劳动合同应当具备的条款，尤其是工作岗位和薪资待遇的条款不仅是必备的，而且极为重要。但是，是不是缺少必备条款的劳动合同就一定无效呢?事实上，我国法律并没有这样的规定。劳动合同成立并有效的依据是劳动合同双方当事人意思表示一致，且没有违背法律、法规的规定，劳动合同的若干条款的欠缺并不影响劳动合同的有效。第三，劳动合同法第八十一条同时规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从这一条的规定来看，更能说明缺乏劳动合同必备条款的，只是要求劳动行政部门责令改正，并没有否定它的效力。三、试用期用不着签订劳动合同或者可以只签试用合同吗？目前在用工过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。一些用人单位不管是多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合而为一，试用期到了，劳动合同期限也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。一些用人单位热衷于约定试用期的原因是：一是错误地认为在试用期间可以随意辞退员工，导致在试用期随意解除劳动合同的现象严重。如有的餐饮业单位好像永远在招聘，永远在试用劳动者，招聘的人员竟有百分之九十以上甚至百分之百都不合格。二是错误地认为试用期间可以随意支付劳动者的薪金待遇，导致试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍。三是错误地认为在试用期内可以不为劳动者缴纳各项社会保险费。笔者遇到过一个案例，某用人单位招用了一名技术员，老板与这名技术人员约定试用期6个月，如果试用合格就签6年劳动合同，试用不合格这名技术人员就走人。后来，到了第6个月，用人单位认为这名技术人员技术不错，想提前一个月与他签订劳动合同。没想到这位技术人员的技术已融入了该企业生产，一旦他离开企业，生产就会陷入困难，恰好这位技术人员也认为这家用人单位的老板为人处世较差，不想干了。最后，双方闹到劳动仲裁部门，用人单位不但没留住这位人才，反而支付了这位技术人员的双倍工资，还造成了很大的生产损失因此，就是约定了试用期，从劳动者为用人单位提供劳动之日起就应当签订劳动合同，试用期在劳动合同期内，不是单列的。劳动法第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”该法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，因此应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方有建立劳动关系的意思表示，用人单位应当最迟在劳动者开始工作时与其签订劳动合同。劳动者和用人单位可以约定试用期，也可以不约定试用期。劳动者和用人单位约定试用期的，试用期就是劳动合同的一部分，试用期与劳动合同具有不可分性。也就是说，没有劳动合同，就没有试用期，有试用期就必然有劳动合同。劳动法上不存在单独的所谓“试用合同”，也没有试用期满后再签订劳动合同的法律规定。有劳动合同，劳动者在申请劳动争议仲裁或者诉讼时就有证据证明双方存在劳动关系，证明双方约定的工资待遇、劳动岗位、职责、劳动条件等内容，有利于明确和维护劳动者和用人单位双方的权益。法律还明确规定，只约定试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。显然，试用期内不签订劳动合同或者只签订试用期合同，企业本想防备被套牢，实际上这样恰恰容易被套牢。因此，这种做法不可取，正确的做法是依法与新进的员工签订劳动合同，在劳动合同中包含试用期条款。当然，试用期条款不是必备条款，也可以不约定试用期。在试用期的问题上，需要强调以下几点：（1）按照法律规定，试用期是一个约定条款，如果双方没有事先约定，用人单位不能单独强制性地设立试用期，更不能以试用期为由解除劳动合同。（2）设立试用期的前提是必须签订书面劳动合同，试用期要在劳动合同中约定，而不能在劳动合同之外约定。如果劳动关系双方当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期将被认为不存在，或者说不成立。（3）很多用人单位认为，既然在招聘简章、招聘广告、招聘文件或在招聘、面试、培训等过程中，用人单位已经告知劳动者或用人单位规章制度已经同一规定有试用期，也就没有必要再在随后订立的劳动合同中予以重复约定。必须指出，这种情况不产生试用期的法律效力。（4）试用期在法律性质上与计划经济时期的劳动政策中规定的熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相同，其适用对象、目的、作用与内容有很明显的区别，在实务中不能以其取代试用期的作用，更不能用其变相延长试用期。它们可以同时并用，但应该各自执行各自的规定。（5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权利。试用期内的劳动者不能因为试用期的身份而在权利方面受到限制，与其他劳动者区别对待。许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社会保险费，其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，试用期履行，也是劳动合同在履行，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社会保险费。关于试用期，我们还要特别注意《劳动合同法》既有与先前法律规定相一致的地方，如试用期应当包括在劳动合同期限之内；还要特别注意与以前法律规定不一致的地方；1、单独的试用期合同，试用期不成立，该期限就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃试用期。许多企业为了使自己占据主动，防止被“套牢”，往往要试用员工，却不同员工签订任何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，实际上这种作法适得其反。《劳动合同法》规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约