劳动关系与劳动合同-新版

第一章劳动关系一、劳动关系的概念、构成与主体劳动关系的概念：劳动关系是人们在生产劳动中形成的关系，又称为劳资关系、雇佣关系。劳动关系有广义和狭义之分。狭义劳动关系：是我国法律法规所调整的法律关系，本课所讲的是狭义劳动关系。劳动关系的构成：劳动关系包含了主体、内容和客体三要素。1劳动关系主体，即劳动关系的参加者。主体的两方分别是：一方是劳动者（自然人）以及劳动者组成的组织（工会或职代会）；另一方是雇佣劳动者、使用劳动者劳动力的用人单位。2劳动关系内容，即主体双方依法享有的权利与所承担的义务。3劳动关系客体，即主体的劳动权利和劳动义务所指向的对象，具体包括劳动者与用人单位在劳动时间、劳动报酬、休息时间、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律与奖惩、福利保险、教育培训、劳动环境等方面形成的关系。劳动关系的主体范围1.员工，包括各行业的从业者和底层管理者，但不包括自由职业者、自雇佣者。2.工会，劳动者（雇员）组成的旨在维护和改善其就业条件、工作条件、工资福利待遇，以及社会地位等权益的组织。3.用人单位，是在一个组织中，使用雇员进行有组织、有目的的活动，并向雇员支付工资报酬的法人或自然人。4.政府，政府作为劳动关系的主体一方，在劳动关系的运作过程中扮演着重要角色。二、劳动关系与劳务关系的区别劳务关系的概念劳务关系是民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。劳动关系与劳务关系的相似之处在于：两者都以劳动体现关系的内容，接受劳动一方应向提供劳务的一方支付报酬。区别：1适用法律不同，劳务关系主要由《民法通则》和《合同法》调整，劳动关系主要有《劳动法》、《劳动合同法调整》。2主体的区别：劳动关系中一方为用人单位，另一方只能是劳动者；劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。3、当事人隶属关系的区别：劳动关系中当事人之间有隶属关系，劳务关系当事人不存在隶属关系。4、当事人承担义务方面的区别。比如，劳动关系中的用人单位必须给劳动者购买社会保险，劳务关系用人方则没有此类义务。5、用人单位对当事人在管理方面的区别。劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权，劳务关系中不存在一方处分另一方的权利。三、政府在处理劳动关系中的职能和作用政府在处理劳动关系中的主要职能在于保持劳动关系问题、促进劳资合作和实现经济繁荣。政府扮演三种角色，雇主；立法者和调解者；三方机制中的政府。在处理劳动关系的过程中，政府是劳动权利的保护者、劳动规则的监查者、社会对话的促成者与参与者、劳动争议的调解者和谈判者、人力资源的规划者。第二章劳动合同的基本规定一、目的意义(一)制订《劳动合同法》是尊重劳动，保护劳动者的重要举措(二)制订《劳动合同法》是落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要内容(三)制定《劳动合同法》是我完善劳动保障法律体系的重要举措二、适用范围（一）、《劳动合同法》规定了中华人民共和国境内企业，个体经济组织，民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或终止劳动合同适用本法。（二）、现事业单位与聘用制的工作人员在订立、履行、变更、解除或终止劳动合同时，法律、法规或国务院另有规定的依其规定；未作规定，要依照本法执行。（三）、规定了国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同也要依本法执行。也就是说，除公务员及参照公务员管理人员，以及事业单位实行聘任制的工作人员以外，国家机关、事业单位和社会团体、招用的其他人员应建立劳动关系一并执行本法。三、劳动规章制度《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有的劳动权利，履行劳动义务。企业劳动规章是规章制度的重要内容之一，凡涉及员工工作时间、休息休假、工资分配、劳动合同的订立履行、变更、解除、劳动纪律、职业技能培训等，都由企业劳动规章来规范和调整。企业在制定规章制度时，应坚持四项原则。即合法原则、公正原则、民主原则、教育为主，惩罚为辅原则。合法原则：规章制度的内容必须符合法律法规和现行政策。不得损害劳动者的合法权益。对职工的处罚和惩处必须要有法律依据，法律明确禁止的不能设立，否则无效。公正原则：过去一些单位在制订规章制度时基本上是单方行使权利，尤其一些管理不规范单位，滥用管理权制定了非常苛刻的霸王条款，上厕所限时，迟到算旷工，一有轻微违纪即解除劳动关系等，严重侵害职工权益。规章制度的制订不仅要合法，还应合情合理，令人信服，制度的实施必须一视同仁民主原则：制定规章制度是用人单位的权利，但制定的程序必须坚持民主原则。内容应反映大多数人的共同意志，应经过民主程序听取职工的共同意见，在充分讨论，广泛吸取各方意见后来制订并实施。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”直接涉及劳动者切身利益的规章制度要采取适当方式进行公示，公示的方式可多种多样，如张贴宣讲、发放员工手册、局域网发布等，但不管采取何方式，用人单位必须要有证据证明已告知职工，否则一旦发生争议用人单位要承担举证不能责任（仲裁实践中大部分单位败诉在举证不能方面）教育为主、惩处为辅原则：规章制度具有规范、警示、教育示范的功能，对各种违规行为必须有必要的处罚规定，但处罚只是手段不是目的，不能以处罚为主，通篇都是处罚条款。应更多的体现示范、警示和教育的作用，（如、同时是吸烟，在钢厂炉前吸烟和造纸厂、油库等重要防火单位场所吸烟，所造成的后果不一样，也要视情况而定。）不要一有轻微违纪即开除、除名、解除劳动合同。要坚持教育为主，处罚只是作为最终的辅助手段。用人单位规章制度的效力用人单位只有经过民主程序制定的内容合法、并经公示的规章制度，才具有法律赋予的效力。规章制度的效力表现为：1、在本单位内部具有普遍约束力，全体成员都要共同遵守，如违反制度要承担相应的后果。2、规章制度可以作为劳动合同附件，规章制度作为劳动合同约定的遵守内容，并具有法律效力。3、劳动者与用人单位因执行规章制度而发生的争议可以按劳动争议处理程序进行处理。用人单位通过民主程序制定的符合法律法规及政策规定的规章制度，并公示劳动者知悉的可以作为劳动争议处理和人民法院审理案件的依据。第三章劳动合同的订立一、劳动关系的建立（一）劳动关系建立及劳动合同订立《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，同时规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”。所谓用工之日即用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。通俗地讲就是劳动者开始上班的那一天。（二）劳资双方的告知义务1、用人单位（必须）告知义务：应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。2、劳动者（配合）告知义务：用人单位有权了结劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明。（三）劳动关系建立时的禁止性规定1、禁止提供担保。2、禁止扣押证件。3、禁止收取钱物。二、劳动合同的必备条款劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。因此双方订立劳动合同是否规范，一些重要内容是否进行约定，对于维护双方尤其是劳动者权益，具有十分重要的意义。（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。三、劳动合同期限《劳动合同法》延续了《劳动法》关于合同期限的分类，即固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型同时为了解决劳动合同短期问题，引导用人单位与劳动订立更长期劳动合同或无固定期合同，《劳动合同法》作出了一些新的规定：一是规定除了用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，劳动合同期满终止时，用人单位应当支付经济补偿金二是用人单位裁减人员时，应当优先留用较长期限以及无固定期限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同，除劳动者本人提出订立有固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形：1、劳动者在本单位连续工作满十年（指不间断的从参加工作算起08年后满“十”年即符合此条件）2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重签劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（双十年同时具备）3、连续订立两次固定期限劳动合同，且没有本法39条（劳动者过失）和40条1、2款（医疗期、不胜任工作）规定的情形续订劳动合同的。连续订立两次：是指从2008年1月1日起计算次数，只要符合以上3种情况之一的，只要劳动者提出要求，用人单位必须签无固定期限合同，是否签订，主动权在劳动者一方，此条力度较大。四、试用期的约定试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的双方相互考察期限。属双方约定条款，可以约定，也可以不约定，是否约定由双方协商决定。如果约定试用期应包含在合同期内。先试用后签合同，试用期无效。还要承担相应的法律责任。一是规定劳动合同期限三个月以上，不满一年的（不含一年），试用期不得超过一个月，劳动合同期限一年以上不满三年的（不含一年、三年）试用期不得超过二个月；三年以上或无固定期的试用期不超过六个月（“不满”或“以上”有一个真空，如何理解待政策解释）另外，以完成一定工作任务为期限或不满三个月的劳动合同期限，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。二是规定劳动者在试用期内的工资，不得低于本单位同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，而且试用期内工资不得低于本市最低工资标准。三是规定在试用期内解除劳动者劳动合同的限制条件，如《劳动合同法》第21条规定“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1、2款规定情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第四章劳动合同的履行变更一、劳动合同履行（一）劳动合同履行一般原则1、全面履行原则。《劳动合同法》地29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。定了办，说了算。2、合法履行原则。劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。《劳动合同法》着重强调了三个方面：一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为劳动者违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。（二）特殊情况下劳动合同履行一是规定用人单位变更名称、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。二是规定用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同内承继其权利义务的用人单位继续履行。用人单位名称、法定代表人或发生分立、合并内容发生了变更，应在形式上变更劳动合同，没有以形式上变更劳动合同的，原劳动合同应当继续履行。二、劳动合同的变更劳动合同的变更主要有俩种情形：1、协商变更。必须要协商一致才能变更并以书面形式各执一份，否则变更无效。2、法定变更。在法定变更情形下，用人单位具有单方依法变更权，无需与劳动者协商一致。如：不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，可以变更劳动者的工作岗