劳动合同制度的构建

劳动合同制度的构建十堰市人力资源和社会保障局柳国生第一章劳动合同制度第一节劳动合同制度综述一、与劳动合同制度相关的概念：劳动、劳务合同；劳动关系劳动合同制度与一定媒介为基础、相联系——劳动合同、劳动关系劳动合同又与一定的媒介为基础相连——劳动关系（根基）《劳动法》规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。1、劳动关系：劳动者与劳动力使用者以及相关组织为实现劳动的过程所构成的社会关系。包含三方内容：一是目的：实现劳动的过程二是主体：劳动者和使用者（雇主），但为实现劳动过程作为社会生产过程的组织协调者政府、劳动者利益代表着工会组织、雇主利益的代表者雇主组织（企联、工商联）也不可或缺。三是基本性质是社会经济关系劳动关系的对立统一——冲突与合作：雇主——资本的代表——利润最大化是直接追求目标；劳动者——通过出卖劳动——追求工资的最大化。资本与劳动相互依存，由此决定冲突与合作（斗争与妥协）贯穿于劳动关系的整个过程。这种劳资关系互为存在（矛盾）的统一体，最终的平衡点需要以合作为目标——一方面工人团结形成组织力量，达到劳资力量对比的相对平衡；另一方面政府制定以劳工保护为基本内容的劳工政策，来协调劳动关系，实现劳动关系的和谐稳定——劳动合同制度就是劳工政策的基本制度之一。2、劳动合同：也称劳动契约、劳动协议。指劳动者同用人单位之间明确双方权利和义务的协议。是一种法律行为。分为口头合同和书面合同。3、劳务合同：是民事合同的一种，是当事人在平等协商情况下就某项劳务或劳务成果所达成的协议。劳务合同与劳动合同的区别：主体不同：法人与法人、个人与个人或法人；（劳动者、用人单位）法律关系不同：非劳动关系由民法调整（劳动法律法规调）合同履行职责不同：劳动过程中自主进行，不受另一方制约（在用人单位的管理、指导、监督下进行）订立合同目的不同：向另一方当事人交付最终成果（使劳动者实现生产工作需要，而不对结果负责）4、劳动合同制度是全面规范劳动合同订立、履行、变更、解除、终止等行为的法律制度。劳动合同制度是我国明确劳动合同双方当事人的权益和义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定劳动关系的基本制度。5、劳动合同制度的法律依据：1994年颁布、1995年实施的《劳动法》2007年颁布、2008年实施的《劳动合同法》2008年国务院第535号令公布实施的《劳动合同法实施条例》二、劳动合同制度的实施（适用）范围：三大范围1、境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会。2、法律、行政法规或者国务院未作规定的事业单位与实行聘用制的工作人员。3、国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的人员（除公务员和参公管理人员）。三、劳动合同订立的原则：1、合法原则（三含义、三方面内容）：三含义：A依法订立，不得违反法律、行政法规的规定不得违反国家强制性（社保）、禁止性规定（使用童工）。B一旦依法订立即具法律效力，双方应当履行约定义务。C违法订立的劳动合同认定为没有法律效力。三方面内容：A劳动合同的主体合法a单位依法成立或核准登记b个人年满16（外国人满18）周岁、健康，具劳动能力主体不合格可能导致劳动合同全部无效，过错方担责。B、劳动合同的内容合法约定的内容事项必须符合劳动法律、行政法规的规定。如违法约定加班不付加班费、不参保、工伤事故自理、不得恋爱、结婚等，其约定无效。C、劳动合同订立的程序和形式合法：程序上：双方协商一致；非强迫订立。形式上：必须以书面形式订立2、公平性原则：应当公平合理，利益均衡，劳动关系运行中不应有倾向性。3、平等自愿、协商一致原则。平等——双方法律地位平等，有双向选择权。自愿——合同内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是真实意思表示，不得强加，不许三者非法干预。协商一致——双方当事人充分协商，达成一致，签订劳动合同。被迫或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。4、诚实信用原则：劳动合同过程中应当讲究信用，诚实不欺。在追求合法权益的同时，以善意的方式履行义务。如：劳动者和用人单位的的知情权、告知义务。四、劳动规章制度与劳动纪律、劳动合同、集体合同、劳动法律的关系问题：1、用人单位的劳动规章制度——企业内部的“法律”。单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，向劳动者公示的可作为审理劳动争议案件的依据。2、劳动纪律——单位劳动规章制度的组成部分之一，劳动管理内容之一。是劳动者在劳动过程中应遵守的劳动规则和劳动秩序。3、劳动法——国家立法机关制定，具有最高法律效力。调整劳动关系的及与劳动关系密切的其他社会关系的法律规范的总和。规章制度不得违反劳动法的强制性、禁止性规定，否则无效；内部规章制度与劳动法发生冲突时，以劳动法为准。4、劳动合同——单位与劳动者明确双方权利义务的书面协议。主要是确定个别劳动条件和劳动标准，只对签订劳动合同的单位和个人产生法律效力。5、集体合同——单位与本单位职工依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。确定的是集体的劳动条件和劳动标准。对用人单位和全体劳动者产生法律效力。集体合同弥补劳动合同的不足，其效力高于劳动合同，劳动合同确定的劳动条件和劳动标准低于集体合同的无效。表现为：1）劳动合同规定的条件、标准不得低于集体合同，否则无效2）劳动合同约定不明时，适应集体合同的规定3）未订立书面劳动合同的，有集体合同适应集体合同的规定。总体关系（递进或递减）；纪律﹤规章制度﹤劳动合同﹤集体合同﹤劳动合同法和劳动法（劳动法律）五、单位应怎样制定符合法律规定的劳动规章制度：1、劳动规章制度的内容要合法。2、劳动规章制度的制定程序要合法。A、在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职代会或全体职工讨论、平等协商确定。B、实施过程中，工会或职工认为不适当的，有权向单位提出，通过协商修改完善。C、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者。六、协调劳动关系三方机制政府人社部门（代表政府）、工会（代表劳动者）、企业方面代表（代表雇主），按照一定的规则和程序，形成的三方协调劳动关系体系和运行机制。对劳动合同领域的重大问题进行协调、管理和监督。七、工会组织在劳动合同制度中的权利或地位工会是代表和维护职工合法权益的社会团体组织。在劳动合同制度中的权益：1帮助指导权——帮助、指导劳动者与单位依法签订劳动合同2协商权——与用人单位建立集体协商制度3提出意见权——经济性裁员时提出意见权4纠正权——单位单方解除劳动合同时的要求纠正权5代签权——代表职工与单位签订集体合同权6监督权——对单位履行劳动合同、集体合同情况的监督第二章劳动合同的订立一、劳动关系的建立劳动关系的建立在劳动法律体系中处于关键位置——决定劳动者能否享受劳动法律规定的各项权利。（一）劳动关系的主体资格1依法成立或核准登记的单位、组织。2年满16（外国18）周岁、健康，有劳动能力的公民.用人单位设立的分支机构的主体问题：A依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；B未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。（二）引起劳动关系的行为：引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立劳动合同。（《劳动法》以订立劳动合同为主要标志）《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动合同与劳动关系的关系：有劳动关系应有劳动合同；有劳动合同不一定有劳动关系。实际工作中的一个具体情形——劳动者未与单位订立书面合同：三个时间段的三种情形的处理方式（《条例》规定）：第一种情形及处理方式：自用工之日起一个月内，经单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（书面通知终止关系、无须补偿、依法付酬）第二种情形及处理方式：单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（双倍工资、补签合同；不补终止关系、依法补偿）第三种情形及处理方式：单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（双倍工资、视为无固定期限合同、补订合同）订立劳动合同是证明劳动关系的重要依据之一，但单位即使没有订立劳动合同，只要存在用工行为，劳动者即享有劳动法律规定的权益。但又并不是肯定单位不与劳动者签订劳动合同的行为。如：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”为既方便由督促单位必须与劳动者签订劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：1、放宽时间要求:用工日起一个月内不违法。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。2、每月支付双倍工资：自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，在此期间应当向劳动者每月支付二倍的工资。并补订劳动合同。3、双倍工资+视为订立无固定期限劳动合同：自用工之日起满一年单位仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间（用工满月次日——满年的前日）向劳动者每月支付二倍的工资外，还视为单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同，并当即补订书面劳动合同。（三）单位建立劳动关系的义务1、建立职工名册——“用人单位应当建立职工名册备查。”2、告知义务——“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”3、不得扣押证件、要求提供担保、收取财物的义务4、订立书面劳动合同的义务——“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”二、劳动合同的必备条款1用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（增加）2劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（增加）3劳动合同期限；4工作内容和工作地点；（地点为增加）5工作时间和休息休假；（增加）6劳动报酬；7社会保险；（增加，无论是否约定、怎么约定，均应依法参保缴费，强化单位、劳动者的权利、义务意识）8劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（增加）9法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。同时，与《劳动法》比取消的部分必备条款：1、取消了劳动纪律条款：劳动合同法已对单位制定、修改规章制度的程序作了规定。2、取消了劳动合同终止的条件条款：劳动合同法明确劳动合同终止是法定行为，不能随意终止，只有符合法定情形，才能终止。3、取消了违反劳动合同的责任条款：防止单位滥用违约责任条款。三、劳动合同的期限类型分为三种类型：1固定期限劳动合同——约定有合同终止时间的劳动合同。2无固定期限劳动合同——约定无确定终止时间的劳动合同。3以完成一定工作任务为期限的劳动合同——约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。劳动关系双方协商一致，可签订任何类型的劳动合同。为解决劳