劳动合同法备忘

-1-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11劳动合同法备忘湖南大学工商管理学院姚艳虹博士教授Tel:88822320E-mail:[e-mail]-2-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.111．劳动合同到期终止也要支付经济补偿金2．试用期内的工资提高（双高标准，第20条）一.《劳动合同法》带给企业的挑战变化一：短期内绝对成本提高变化二：违法的成本成倍上升1．用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本（每月付双薪，一年后视为无固定期限劳动合同）2．违法辞退成本成倍上升（双倍经济补偿金）-3-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.111．强调并统一了劳动者的“无因辞职权”2．天价跳槽赔偿时代终结《劳动合同法》带给企业的挑战变化三：劳动者离职情形增加，招人、留人风险增加变化四：用工规范加强，依法管理的要求提高（规章制度的完善需求、劳动合同签订等）变化五：劳动争议增加，HR工作的“质”和“量”均提高-4-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11二、劳动合同订立环节1.劳动合同期的类型及订立（第十二条）（1）固定期限合同（2）无固定期限合同（无确定终止时间的劳动合同）（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同-5-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11签订无固定期限合同的情形（第14条）①用人单位与劳动者协商一致；②其他情形：连续工作满十年的；“双十”(单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的)；固定期合同“事不过三”；一年未签书面劳动合同。-6-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.112.劳动合同签定中的风险防范先签合同后上岗:先员工签字再单位盖章，建立劳动合同签收制度；避免因为工作过失导致不签合同：“劳动合同顺延”条款的选择适用；对劳动合同资料实行计算机管理，设置合同到期提前预警程序；一次签订多份劳动合同、分别妥善保管。-7-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11双重劳动关系风险及应对风险：《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。应对：①要求劳动者提供与前单位解除或终止劳动合同的书面证明，并保留原件；②需注意劳动者是否对原单位负有竞业限制义务，并进行核实。-8-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（一）试用期1.试用期长度相关规定三、劳动合同主要约定条款劳动合同期限不满3个月及以完成一定工作任务为期限的劳动合同3个月以上不满一年的1年以上不满三年的三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同试用期0不得超过一个月不得超过两个月不得超过6个月-9-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.112.试用期的几点说明（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；（2）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，即试用合同视为劳动合同；（3）试用期应包含在劳动合同期限之内；（4）试用期不是“逃保期”，更不是“白干期”，劳动者享有全部权利。-10-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.113.试用期解除劳动合同的限制《劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。-11-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.114.违法约定试用期的后果（1）违法约定的情形：超期约定、重复约定、禁止约定；（2）对于违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动合同约定的转正工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金(《劳动合同法》第83条)。（3）对策：权衡利弊，选择合适的合同期限；合同中避免超过法定试用期期限；不约定单独的试用期合同；录用条件具体化、公示化；注意试用期解雇的程序要求(告知劳动者解雇事由+送达通知)。-12-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（二）培训协议、服务期与违约金1.违约金约定的情形一般情况下，劳动者不承担违约金，仅有两种情形可以约定劳动者承担违约金，而且数额有限制。①用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的；②一种是有竞业限制要求的。-13-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.112.培训与服务期（1）由于用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，由用人单位与劳动者双方在劳动合同或服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。（2）服务期违约金及其限制(《实施条例》第16条)不得超过培训费用支付数额不得超过服务期尚未履行部分分摊的费用-14-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（3）注意事项员工在试用期内离职，不能要求其支付培训费用；若用人单位有错，劳动者提出解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金(第26条)；服务期未届满合同顺延（《实施条例》第17条）。注：如果三年期合同快到期，在到期前可以通过签订服务协议使合同期限自动顺延至服务期满。-15-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（三）竞业限制1.概念界定竞业限制是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。-16-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（1）竞业限制的主体：负有保密义务的劳动者，具体而言，高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员(《劳动合同法》第24条)；（2）如何约定：劳动合同或保密协议(专项协议)，签订竞业限制协议的时间——入职时或调岗时；（3）竞业限制的经济补偿：按月支付(数额目前无规定)，但不能显失公平，数额要明确；（4）竞业限制的范围、地域、期限：双方约定，不得违反法律、法规的规定。2.特点及运用-17-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.111.劳动报酬和劳动条件约定不明确的处理双方协商→按集体合同四、劳动合同的履行同工同酬国家规定-18-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11(1)工时制度的种类：标准工时；不定时工作制(不支付加班费)；综合计算工时工作制(一个周期内超过标准工作时间的，以150%的标准支付加班费，法定节日支付300%的加班费)。(2)非标准工时要履行审批手续。(3)风险防范①别忽略加班费的另类功能，职工依据单位没支付加班解约，不承担违约责任；②加班费不能固定；③加班要有制度规定，需有审批手续(提交加班申请书及相关公司规定程序)。2.严格执行劳动定额标准，支付加班费-19-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（一）劳动合同解除的三种情形1.协商解除2.劳动者单方解除3.用人单位单方解除五、劳动合同的解除-20-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11(1)劳动者提出，用人单位不用支付经济补偿金。(2)用人单位提出，用人单位需支付经济补偿金。1.协商解除注意：劳动者提出解除劳动合同的，用人单位一定要求其写书面辞职报告，且需本人亲笔签名。-21-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11(1)提前通知解除提前30日以书面形式通知用人单位；试用期提前3日通知单位解除劳动合同。(2)随时通知解除(六种情形，第38条)(3)无需通知立即解除(两种情形，第38条第二款)2.劳动者单方解除-22-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11(1)过失性解除：劳动者本人有过失。(六种情况，第39条)在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；(在规章制度中合理界定)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(设定标准)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(具有操作性，通知送达)因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)被依法追究刑事责任的。3.用人单位单方解除-23-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11(2)非过失性解除：劳动者主观上没有过失，由于客观原因造成劳动合同不能履行，由用人单位解除劳动合同(3种情形，第40条)程序：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以依据40条解除劳动合同。(3)经济性裁员(《劳动合同法》第41条)重大变化：增加了裁员范围(3、4)；强化了企业裁员的社会责任。-24-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11劳动者有《劳动合同法》第42条的情形之一，用人单位不得依照本法第40条(非过失性解除)、第41条(裁员)的规定解除劳动合同。4.对劳动者的解雇保护(老、弱、病、残、孕等)注意：以上情形的员工，如果存在主观过失的情形(劳动者过失性解除的条件)，用人单位还是可以据此解除劳动合同。-25-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.11（三）经济补偿金、赔偿金等1.用人单位支付经济补偿金的情形(1)用人单位协商解约型;(2)劳动者合理解约型(随时通知和无需通知解约的情形);(3)劳动者非过失性解约型；(4)单位消亡类型(第44条第四、五项)；(5)劳动合同终止型。-26-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.112.经济补偿金的标准、限制、支付时间(1)支付标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（第47条）本条所称月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。(2)限制：针对高工资收入者的“双封顶”(补偿年限最多12年；补偿基数不超过本地区上年度职工月平均工资的三倍。另外，此种情况的经济补偿金需缴纳个人所得税)。(3)经济补偿金的支付是在办理工作交接时-27-工商管理学院SchoolofBusinessAdministration2008.113.赔偿金(1)经济补偿金和赔偿金不同时适用；(2)赔偿金的计算年限自用工之日起计算；(3)赔偿金的支付条件和标准：违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;(48条)未按照劳动合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、加班费、经济补偿金，并逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付