学习掌握劳动合同法及实施条例,主动防范用工风险(乐清)

学习掌握《劳动合同法》及实施条例主动防范用工风险主讲人：温州市人力资源和社会保障局张群《劳动合同法》实施近5年来，社会各界的评价总体是积极的。为了帮助用人单位正确理解、运用《劳动合同法》及实施条例，正确运用法律来规范用工行为，防范用工风险，维护劳资双方合法权益，下面我就学习贯彻《劳动合同法》及实施条例谈几个问题：一、《劳动合同法》将会对用人单位产生哪些风险（一）新法下规章制度制定的重要性及风险规章制度是用人单位的内部“法律”，它贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使用工管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。制定规章制度要求（第4条）1、内容要合法；2、制定程序要合法（1）强调制定程序的民主性召开职工代表大会或职工大会（2/3以上人到场，1/2以上人表决同意）；讨论提出方案和意见；谈判双方平等协商确定。（2）制度实施过程中工会、职工有权提出修改，企业方必须做出回应（3）制度要公示（4）重大事项也要民主决定3、规章制度违法要承担法律责任（第80条）如何防范：1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据及履行有效公示的书面证据；2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；3、公示方法与技巧：（1）员工手册发放法（保留签收记录）；（2）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（3）规章制度考试法（保留试卷）；（4）公司网站公布法；（5）电子邮件通知法；（6）公告栏张贴法。从举证角度考虑，不提倡网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式举证不易。（二）新法下对劳动者入职审查的重要性及风险《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。如何防范：1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如劳动者年龄、学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。（三）新法下劳动合同具备必备条款的重要性及风险劳动合同内容（第17、81条）1、必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、缺少必备条款的法律责任。如何防范：《劳动合同法》规定的必备条款在劳动合同中要明确，不要含糊其辞,特别要注意有关工作时间、休息休假及社会保险条款的约定，尤其要注意国务院新颁布的《职工带薪年休假条例》及人力和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》。（四）新法下劳动合同订立形式及风险1、建立劳动关系的要求（第7条、第10条）：(1)用工之日起即建立劳动关系；(2)建立劳动关系应该订立书面劳动合同；(3)放宽了订立劳动合同的时间要求；(4)建立职工名册是法定义务。《条例》（第8条）规定了职工名册的内容。2、《条例》新规定：（1）分支机构如何订立劳动合同？①依法取得营业执照或者登记证书的，可以订立劳动合同；②未依法取得营业执照或者登记证书的，受委托后可以订立劳动合同。（2）劳动者不与用人单位订立书面劳动合同如何处理？①一个月之内，用人单位书面通知终止，不需支付经济补偿金；②超过一个月不满一年，支付2倍工资后，用人单位书面通知终止，并需支付经济补偿金；③超过一年，除支付2倍工资，用人单位承担已与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任。（3）两倍工资如何计算？①时间：未满一年的，自用工之日满一个月的次日起，至补订书面合同的前一日止；满一年的，自用工之日满一个月的次日起，至满一年的前一日止。②金额：个人理解为工资总额剔除加班工资，不满最低工资标准的，按最低工资标准计算。如何防范：1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同，同时用工建立职工花名册；2、劳动合同终止前，用人单位愿意续签劳动合的，以书面形式向劳动者征询签订劳动合同意向；劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；3、劳动者拒不签订劳动合同的，最好的办法是不用工，如果仍使用，要做好承担风险的准备。（五）新法下无固定期限劳动合同订立重要性及风险1、劳动合同期限（１）有固定期限劳动合同（第13条）;（２）以完成一定工作任务为期限劳动合同（第15条）;（３）无固定期限劳动合同（第14条、第82条）;2、订立无固定期限劳动合同的条件：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者依照前述条件提出订立无固定期限劳动合同，除期限外的合同内容，应由双方按订立合同的原则协商确定（条例第11条）；3、工作年限如何计算？（1）《条例》（第9条）规定，连续工作满十年的起始时间，自用工之日起计算。（2）《条例》（第10条）规定，非劳动者原因从用人被安排到新单位工作的，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限；原用人单位已支付经济补偿的，经济补偿的工作年限不重复计算，但工作年限前后连续计算。4、《条例》（第12条）规定，困难就业人员安在政府补贴的公益性岗位的，不适用无固定期限合同和经济补偿的规定。如何防范：如果劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立有固定期限劳动合同或主动提出订立有固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后有争议而导致用工成本增加的风险。（六）新法下试用期的全新规定及风险试用期规定（第19、20、21、83条）：1、仍然以合同期为确定依据：不满3个月，不得约定；满3个月不满1年，1个月；满1年不满3年，2个月；3年以上，6个月；2、试用期包括在合同期内。只有试用协议，试用期限即为劳动合同期限；3、工资不低于同岗位最低档工资的80％或约定工资的80％（条例第15条），并不得低于当地最低工资标准。4、试用期只能约定一次；5、试用期可以解除的情形：6、解除要说明理由；7、违法试用的要赔偿。如何防范：1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；2、合理设定合同期限，比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限不满三年的（如二年零三百五十四天），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可根据岗位和职工技能的特点选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。（七）新法下没按时足额发放工资的风险及防范1、用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬（第30条）。2、未按时足额发放的法律责任(第85条)由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。如何防范：1、企业在约定工资时，尽量能详细划分，如基本工资、奖金、津贴等；奖金支付要明确支付条件及考核办法。2、企业在确定工资支付日时，要尽量给自己留足时间，而一旦确定了支付时间，就要严格按约定时间支付工资。并且要注意遇休息日和法定节假日，工资支付要提前至最近的工作日支付，而不能延后支付。3、要注意工资、加班费、经济补偿金是否已按规定支付，是否存在应付没付现象。（八）违约金约定的限制及风险1、只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务期约定中约定违约金(第22条），二是在竞业限制约定中约定违约金(第23条）。2、除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任(第25条）。3、服务期规定（第22条）：（1）专项培训费用，提供专业技术培训；（2）违约金不得超过培训费；（3）违约金要执行递减原则；（4）《条例》对服务期补充规定：①培训费用指有凭证的直接费用，包括培训费用、培训期间的差旅费及因培训而产生的用于该劳动者的直接费用，不包括劳动者的工资；（条例第１６条）②服务期长于劳动合同期的，合同期延续至服务期满，双方有约定的按约定。（条例第１７条）③劳动者因用人单位过错解除劳动合同，不属违反服务期约定，劳动者不需支付违约金；用人单位因劳动者过错解除劳动合同，劳动者需按合同约定支付违约金（条例第26条）4、竞业限制规定（第23、24条）：（1）只适用三类人：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员（2）在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；（3）违约金双方约定；（4）范围、地域双方协商；（5）期限2年如何防范：1、订立服务期协议，保留培训发票，注意违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2、完善福利制度，变福利为债务；3、签订竞业限制的人群有限定，合理约定竞业限制补偿金和违约金标准；4、制定完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益；（九）解除、终止劳动合同的条件及风险1、劳动者的解除权（第36、37、38条）：（１）双方协商一致，由劳动者提出解除；（２）提前30日书面通知解除；（３）试用期内提前3日通知解除；（４）可以随时解除(第38条)：①未提供劳动条件和安全条件的；②不依法参加社会保险；③规章制度违法给劳动者造成损害；④未及时足额支付工资的；⑤采用欺诈、胁迫或乘人之危；免除自己的法律责任、排除劳动者权利；违反法律、行政法规强制性规定订立无效劳动合同合同的；⑥法律法规规定的其他情形。（５）可以立即解除（无须事先告知）：①强迫劳动；②违章指挥、强令作业危及人身安全。《条例》第１８条将上述五种类型归并为１３种情形，并重申劳动者依法可以解除各种类型劳动合同。2、用人单位解除权（１）双方协商一致，由用人单位提出解除（２）用人单位随时通知解除,共6种情形（第39条）：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者建立双重或多重劳动关系，影响本职工作，或经教育无效的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑥被依法追究刑事责任的。（３）用人单位限制解除（无过失性解除）（第40条）；3种情形,与《劳动法》一致，需提前30天书面通知解除，或额外支付一个月工资立即解除。①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（４）经济性裁员（第41条），①裁减人员的法定情形：A、依照企业破产法规定进行重整的；B、生产经营发生严重困难的；C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。②用人单位裁减人员的程序要求。裁减人数在20人或占职工总数10％以