担保法

第七章担保法第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置第六节定金第七章担保法第一节担保法概述一、担保的概念和特征（一）概念担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。（二）特征担保地位的从属性担保设立上的自愿性担保具有保障性二、担保的适用范围和方式（一）担保的适用范围，即经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。（二）担保的方式。担保方式即担保人用以担保债权的方法。依据不同的标准，可以对担保方式作不同的分类。1．法定担保与约定担保。法定担保是基于法律的规定而成立的担保，主要指留置。约定担保是指当事人自愿约定设立的担保，包括保证、抵押、质押、定金等。2．人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指以保证人的信用为客体的担保。物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产作为担保关系客体而设立的担保。金钱担保是指以债务人交付的一定数额的货币为客体的担保。担保方式人保物保财保保证抵押、质押、留置定金三、担保法的概念担保法是调整担保关系的法律规范的总称。第二节保证一、保证的概念和特征保证：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人代替债务人按主合同的标的、数量等约定的内容履行。对主合同的实际履行指保证人不代替主债务人履行债务，而是就主合同债权因主债务人不履行而受到的损失承担赔偿责任保证具有以下法律特征：1．信用性。债权人所信赖的是保证人的信用，当债务人（即被保证人）不履行合同义务时，保证人则代为履行或者承担赔偿责任。2．相对独立性。保证债务独立于主债务而存在，而非主债务的一部分。保证债务的内容和范围可任意约定；保证人可以通过设立反担保来保证其追偿权的实现。3．从属性。保证的存在从属于主债、保证的范围与强度从属于主债、保证债务随主债务的消灭而消灭。4．债权性。债权人通过保证获得的只是对保证人的担保请求权，无权直接支配保证人的财产。5．补充性保证。债务是对主债务的补充，只有当债务人不履行到期债务时，债权人才能请求保证人履行保证义务。二、保证的种类。（一）一般保证和连带责任保证。（二）单独保证、按份保证和共同保证。三、保证合同（一）保证人的条件。保证人应当具备的条件包括两个方面：一是具有代为清偿债务的能力，即具有足以清偿保证债务的财产；二是保证人须是中国的法人、其他组织或者公民。关于保证人的资格(重点）我国担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或公民，可以作为保证人.注意国家机关可否为保证人？学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体可以为保证人吗？企业法人的分支机构、职能部门可否为保证人？案例CA市一公司B原是市里的赢利大户，后由于领导班子调整，经营不善，企业实力大减。后一家国外的C公司有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由C公司投资60%,B公司投资40%，C公司负责在国外购买机器设备，B公司负责提供厂房和外汇额度。但C公司提出要B公司当地市政府作保证人，如果B公司到期不能提供厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿C公司的损失，于是B公司就去找了市政府，市政府考虑到B公司过去对市里所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，C公司把设备运抵A市后，发现B公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔偿C公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？（二）保证合同保证合同是保证人与债权人订立的关于保证人担保债务人履行债务的协议。保证合同应当采用书面形式。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证担保的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。（三）保证方式（重点）1、一般保证2、连带责任保证担保法第17条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权是一种延期的抗辩权，其后果为债权人须先起诉主债务人。不能履行债务：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行的财产执行后，债务仍未能得到清偿。1、一般保证先诉抗辩权行使的限制三种情形：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。2、连带责任保证当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第19条：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。注意数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？同一债务有数个保证人担保法第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。案例甲工厂欲向银行贷款300万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的300元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替甲工厂偿还300万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即150元的贷款本息，于是银行起诉到法院。问：法院应如何办理？四、保证责任（一）范围主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（二）保证责任的内容。依据《担保法》的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种，具体应由当事人约定。（三）保证责任的期限。保证期间，指保证人承担保证责任的时间限度。保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断。连带责任保证的债权人在保证期间内，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案例：银行诉保证人承担保证责任纠纷案案情介绍：法律问题：此案例涉及的是保证期间及诉讼时效的问题。银行服务公司服务中心（保证人）2007年1月16日（还款计划书）2005.10.20-2006.4.202006年7月（催款通知书）2006年7月（催款通知书）第三节抵押一、抵押的概念抵押：在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押的种类1、普通抵押，是指在抵押权的设立、效力等方面没有特殊性，仅适用法律关于抵押的一般规定的抵押。通常，不动产抵押、动产抵押等均属于普通抵押。2．特殊抵押，是指在抵押权的设立、效力等方面具有特殊性，除适用法律的一般规定外，尚需适用法律有关抵押的特别规定的抵押。财团抵押、共同抵押、最高额抵押等属于特殊抵押。二、抵押物的范围（一）可以抵押的财产（重点）（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。（二）禁止抵押的财产（重点）第一，土地所有权。第二，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。第四，所有权、使用权不明或有争议的财产。第五，依法被查封、扣押、监管的财产。三、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同抵押合同是指抵押权人与抵押人之间为担保特定债权的实现，约定在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押物优先受偿的协议。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。（二）抵押物登记（重点）指由主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押状态进行记载。《担保法》对抵押物登记作了两种规定：（１）应当登记——生效要件。应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。应当办理登记的抵押物有：第一、土地使用权。第二、城市房地产。第三、乡（镇）企业的厂房等建筑物。第四、林木。第五、航空器、船舶、车辆等运输工具。第六、企业的设备和其他视为不动产的动产等。（2）自愿登记——登记为对抗要件以其他财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。案例：银行诉刘某出卖抵押物纠纷案案情介绍：法律问题：本案例涉及是以汽车作为抵押物后，没有办理登记手续，这种抵押关系是否生效的问题？XXX银行办理抵押登记的部门是：第一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为该核发土地使用权证书的土地管理部门。第二、以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。第三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。第四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。第五、以企业设备和其他动产抵押的，为财产所有在地的工商行政管理部门。四、抵押权的效力（一）抵押权的基本效力抵押所担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照其约定。除当事人另有约定外，抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利。至于抵押物的孳息，抵押权的效力则仅及于抵押物被依法扣押后所生的孳息。（二）抵押人的权利抵押权的设定无须转移抵押物的占有，抵押人仍占有抵押物，并可对抵押物享有使用、收益和处分等权利。（三）抵押权人的权利1．抵押权人的优先受偿权。包括抵押权人优先于一般债权人就抵押物变价受偿，也包括先顺位抵押权人优先于后顺位抵押权人就抵押物变价受偿。2．抵押权人的保全权。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。3．抵押权人的处分权.抵押权从属于主债权，所以，抵押权人转让其主债权，抵押权随之转让。案例：银行诉抵押物毁损保险赔偿金优先受偿纠纷案案情介