新《劳动合同法》下企业的用人智慧

新《劳动合同法》下企业的用人智慧郭嗣彦13928859345二OO八年五月二十四日一、《劳动法》与《劳动合同法》的关系劳动法劳动合同法旧法新法普通法特别法一般适用优先适用原有劳动合同的过渡跨越2008年1月1日的劳动合同法律适用：1月1日前已订立且存续的劳动合同，继续履行；1月1日前连续订立合同的次数归零；跨1月1日的合同解除或者终止，经济补偿分段计算，旧时旧算法，新时新算法。二、劳动合同的内容（一）合同期限：1、固定期限合同；2、无固定期限合同；3、以完成工作任务为期限合同。1、固定期限（1）全日制工：问题：期限多长比较合适？“连续订立二次固定期限合同，续订时应订立无固定期限合同”。建议：根据不同岗位的不同需求，综合考量年龄、性别、健康及技能因素，长、中、短期并用。（2）钟点工（非全日制工）：怎样灵活运用？特点：（１）以小时计酬，但时间有限制；（２）可口头协议，最好用书面形式；（３）可身兼数职，但不能影响前合同（４）可随时终止，不必支付经济补偿建议：只要条件允许，尽量选用钟点工。适用条件：技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求适用范围：宾馆、饭店等服务性行业；财务、保洁、服务员等职业。好处：用工风险降低，用人自主性增强坏处：员工流动率高，对工作投入不够建议：完善制度，加强管理2、无固定期限适用情形：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。注意：1、无固定期限合同并非不可解除，用人单位可根据第39条（过失性辞退）、第40条（不能胜任工作、客观情况变化）、第41条（经济性裁员）的规定合法解除合同。2、用人单位可以约定或通过制度规定解除的条件；3、企业无须过分担心无固定期限合同的存在，但是必须慎重选择其适用对象。（技术含量低、可替代性强的岗位，建议尽量不签无固定期限合同；对于掌握专门技术的专业人才，可选择此种合同。）3、完成工作为限实质：附终止条件的合同，以工作任务的完成作为劳动合同终止的条件。问题：由于任务由劳动者完成，所以期限长短不由企业决定，而由劳动者决定。造成无力完成任务者却可以长时间工作，对企业和其他劳动者不公。建议：１、完成工作与固定期限综合运用；２、在可能的情况下，可通过订立委托合同或承揽合同等代替。如：清洁、运输(二）劳动报酬1、劳动报酬（工资）的构成：计时工资计件工资奖金津贴补贴加班费特殊情况下支付的工资2、不属于工资的收入：（1）社保福利：如抚恤救济金、生活困难补助、计划生育补贴等；（2）劳动保护费用：如工作服、降温费、烤火费等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入：如各种奖项收入、出差伙食补助、误餐补助、讲课费、稿费、翻译费等。3、确定工资范围的意义：（1）作为计算个人所得税的依据；（2）计算公司和员工缴纳社保、公积金的依据；（3）计算经济补偿金的依据。4、工资支付注意事项（1）按月支付并非按月足额支付，每月支付额度在不低于最低工资标准的情况下可以与劳动者协商确定或制度规定，余额按约定发放不存在克扣或拖欠；（2）最低工资一般指基本工资，其数额不含加班费、津贴、补贴等；（3）企业应书面记载支付工资的数额、项目、时间、姓名等，并按规定保存备查。案例某年7月，李某受雇于上海某私营公司，签订了3年期的劳动合同，合同中约定，李某的工资标准为1500元/月，其中70%为基础工资按月发放，30%为绩效工资按绩效考核成绩年终发放。李某因每月只能得到基本工资，手头紧，于是于11月申请劳动仲裁，要求立即补发所欠工资，并支付经济补偿金。分析本案中对工资支付比例在劳动合同中有明确规定，公司依约按月发放了70%部分的基础工资，应当认为公司已经履行了按月支付劳动报酬的义务，不存在克扣或拖欠工资；至于余下的30%工资，因劳动合同已经约定年底支付，公司不按月支付不属于违法。5、调岗调薪调岗：（１）依法律规定调岗：１）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；２）劳动者不能胜任工作的；３）女职工在怀孕/哺乳期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期/哺乳期禁忌从事的劳动的。（2）依劳动合同约定调岗劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，劳动合同当事人可协商变更劳动合同。——《劳动合同法》NO.40.3用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗位时，可以与劳动者协商，变更劳动合同的相关内容。——劳动部《劳动法意见》NO.46调岗除法定情形外，可事前在劳动合同中约定或另行协商，也可在事后经劳动者追认。预先约定职位升降、岗位调整的条文示范“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”；为使调岗的约定具有实际意义，可进一步约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除合同，并可不支付乙方经济补偿金：甲方依据本合同第X条第X项约定调整乙方职位时，乙方不服从甲方工作安排的”；调薪：经协商调整岗位，工资待遇一般也经协商确定；依法律调整岗位，除法律法规另有规定外，对工资待遇可以作相应调整，而不必执行原合同标准。案例刘某2003年6月与某电视机制造公司签订3年期合同，从事技术工作。月工资为3000元。2004年3月该公司改制，因其知识和技术达不到技术岗位的要求，企业决定让他从事后勤工作，并按岗位领取工资2000元/月。刘当时未表示同意与否。2004年12月刘以公司违反合同中岗位和工资待遇约定为由，提请仲裁要求恢复技术工作岗位，补发低于原标准部分的工资，并支付赔偿金。分析用人单位依据法律规定调整工作岗位，可不经刘某同意。但用人单位负有举证责任证明其不能胜任原工作；刘某在新岗位工作并领取工资待遇达8个多月，应视为其以行为接受了企业调岗调薪的意思表示，协商一致；刘某在12月提请仲裁，超过了仲裁申请期限，仲裁机构不应受理。6、工资支付令的应对：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。——《劳动合同法》NO.30.2应对依据：债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。——《民事诉讼法》NO.193.2-3，NO.194（三）试用期和服务期１、试用期（１）试用期限：合同期限试用期限3月-1年≤1月1-3年≤2月3年以上（含无定期）≤6月﹤3月或完成任务为限或非全日制工无试用期（2）试用期员工的权利限制：1）工资可能低于正式员工（80%）；2）不符合录用条件可能随时被炒；3）被炒后没有经济补偿金。除以上限制外，试用期员工权利与正式员工相同，如签订书面合同、缴纳社会保险等。（３）企业处理试用员工的误区：１）试用期可随意辞退员工；２）不胜任＝不符合录用条件（如驾驶技术不高＝无驾驶证）；３）在规章制度中单方约定试用期而不告知员工；４）以“适应期”、“见习期”等取代试用期。建议：合理设定录用条件，并尽量使录用条件指标与岗位胜任指标相一致；注意收集员工有关资料；对员工表现以书面确认；辞退试用员工应说明理由。案例一吴某持有机动车驾驶证，经人介绍进入一电子公司从事车辆驾驶工作，双方约定吴某先在公司工作1年，同时对工资待遇、工作岗位、作息时间等也作了约定，但未订书面合同。该公司的规章制度中规定，新进员工工作的前3个月为试用期，但该规定从未告知吴某。吴某工作不久，公司即发现其驾驶技术较差，很难胜任繁重的驾驶工作。经过一段时间仍无实质性改善，公司即在第2月以吴某在试用期内被证明不符合录用条件为由，即时终止了劳动关系。吴某认为，双方未签劳动合同，也未约定过试用期，公司终结劳动关系的理由无依据，因而不同意终结劳动关系。双方由此发生争议分析口头合同难于证明录用条件规章制度未告知员工等于单方设定，无效试用期约定不明确应视为无试用期案例二某汽车修理公司承接了某品牌汽车的特约维修工作。为此该公司招聘员工，要求应聘者为男性，年龄30岁以下，身体健康，持有汽车维修专业培训证书。兰某符合上述条件被公司录用，双方签了1年期劳动合同，并约定了3个月试用期。同时公司还请了该品牌汽车生产商派员对包括兰某在内的多名员工进行了专门的培训。但兰某经过培训并未掌握该品牌汽车维修的技巧，且在顾客提出意见时，对顾客态度粗暴。鉴于此时尚在试用期，该公司随即解除了与兰某的劳动合同。分析要点：不胜任工作≠不符合录用条件建议：1、录用条件尽量与胜任工作的要求相符2、可以在劳动合同中约定，将不胜任工作作为企业解除劳动合同的条件；3、在企业规章制度中对工作胜任情况及其处理作出规定并告知劳动者。2、服务期服务期的约定条件：1）用人单位提供专项培训费用，一般由第三方进行培训；（公司内部的岗位培训、入职培训等不可约定服务期）2）对劳动者进行专业技术培训；（专业技术培训的范围不明确，如沟通技巧、生涯规划等素质培训、管理能力培训等是否属于专业技术培训？）服务期协议的注意事项用人单位应在协议中注明出资的数额、方式，并保留有关证据，提供培训费用的证据最好是第三方培训机构的发票；保留员工参加培训的纪录如证书、签到表、培训现场照片等，以在发生争议时作为证据使用；为防止员工消极怠工迫使企业在服务期内主动解除合同，协议中应约定防范条款，如：“员工消极怠工、严重违纪等原因导致公司不得不解除劳动合同的，应视为员工主动提出离职，员工应承担违反服务协议的违约责任。服务期的特殊之处劳动者在服务期内无自由解约的权利：违反服务期约定应承担违约责任并赔偿损失，但违约责任有限制；服务期与合同期限的关系：1）服务期满，合同期限未满：至少要工作至服务期满；2）服务期与合同期同时届满，重新协商合同；3）服务期未满，合同期已满：服务期约定实质上对合同期进行了变更，应以服务期为准。（四）保密义务与竞业限制1、保密义务：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。——《劳动合同法》第23条（1）如何界定“商业秘密”？商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。——《反不正当竞争法》NO.10.3技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。——国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》NO.2.5(2)对掌握秘密员工的管理IBM公司的新员工保密培训员工进入公司，要接受培训，向其灌输保密观念，讲明保密责任，让员工了解保密事项，警惕在外来参观、询问或洽谈业务中泄密，并根据法律与员工签订保密协议，以明确规定员工的保密责任和义务。公司更在新员工加入时的宣誓书上，特别注明不要在任何场合谈论技术秘密，参加任何活动不能触及秘密，有人问起必须拒绝，若无法回避问题宁可退出有关活动。通用与大众的高管跳槽保密战1993年，美国通用汽车公司的高管洛佩兹宣布跳槽，带领7名助手投奔德国大众公司。洛佩兹是通用公司欧洲欧宝公司采购部的负责人，他的跳槽直接威胁通用公司在欧洲的利益。随后，美国司法部开始进行调查。克林顿总统甚至命令FBI必要时要求德国政府“引渡”洛佩兹。1996年，通用公司起诉大众公司盗窃商业秘密以取得不正当商业利益。1997年双方达成庭外和解，大众公司向通用公司支付1亿美元的损失赔偿金，并答应在今后7年内购买通用公司10亿美元汽车零部件，洛佩兹在2000年前不得作为雇员或顾问为大众公司工作等。1）