解读《劳动合同法》

解读《劳动合同法》范战江第一讲（一）正确认识《劳动合同法》的两个关系第一个问题是在学习《劳动法》过程当中，应当正确认识两个关系。用人单位与劳动者的关系第一个是用人单位与劳动者的关系。用人单位和劳动者它是同处于一个矛盾统一体当中的，两者是既相互对立又相互依赖，它们是对立和统一的关系。我们国家需要通过经济的手段、法律的手段来进行调整，以使双方的关系达到和谐，为构建和谐社会做出努力；这两者之间的第二个关系，就是除了经济关系以外，它们还有一种人身隶属关系。也就是说，双方之间的法律地位，它是绝对平等的。但是，实际地位是不平等的。一般地来说，在这对矛盾当中，用人单位，它是强者；劳动者是弱者。但是，这不是绝对的，某些情况下，劳动者也是强者。这是第一个关系。《劳动合同法》与《劳动法》的关系第二个关系是《劳动法》跟《劳动合同法》两者之间的关系。如何理解《劳动法》与《劳动合同法》之间的关系一、《劳动法》与《劳动合同法》是母法与子法之间的关系二、《劳动法》与《劳动合同法》是一种并列的关系在立法过程当中，对《劳动法》和《劳动合同法》的关系，有两种思路。一种思路是，《劳动法》和《劳动合同法》，是母法和子法之间的关系，如果是这样一种关系，那么《劳动合同法》，它的立法，就不能够突破《劳动法》的大原则；第二种思路，说两部法律是一种并列的关系，《劳动合同法》的立法是可以突破《劳动法》大原则的。最终颁布的稿子是采纳了第二种意见。认为由于《劳动合同法》它的许多内容，已经远远超出了《劳动法》规定的范围。两者虽然是并列关系，并不是说相互之间没有联系了，而是联系非常密切。《劳动法》把劳动合同制的大的框架给搭起来了，而《劳动合同法》它把这个框架，极大地丰富起来，完善起来，使得我们的劳动合同制度操作性更强，这就是两部法律的关系。第二个大问题，就是准确理解、自觉执行《劳动合同法》，防范劳动争议的风险。这个《劳动合同法》跟《劳动法》相比，它最大的一个优点是什么呢？前面规定了，我们应该怎么做；后面规定了，你要是不这么做，应当承担什么样的法律责任，而且法律责任非常具体，有的法律责任还非常重。因此，特别是用人单位，应该特别注意这个法律风险，特别要注意准确地理解，这样才能防范法律风险。对于整部法律当中，跟劳动争议相关的一些主要的问题，大概有十几个，只有把这些问题，准确地理解了，才能够更好地预防劳动争议。（二）规章制度的制定与民主程序和公示第一个问题，就是用人单位制定规章制度需要履行民主程序，并且要向劳动者公示。规章制度制定的民主程序《劳动合同法》第4条和第80条的规定，第4条第2款。这是一个全新的规定：用人单位，在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等等，直接关系劳动者切身利益的规章制度、或者重大事项时，应当向职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。---《劳动合同法》第一章第4条第2款那么最后这句话，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表大会，平等协商，这就是一个民主程序。这个规定，在我们现行规定当中，对国有企业还是有一些规定的，对非国有企业是没有规定的。因此，这对于我们用人单位来说，这是一个新的课题。履行民主程序的两个步骤：一、要经职工代表大会或者是全体职工讨论，提出方案和意见；二、与工会或者职工代表，平等协商确定。★对履行民主程序的三点建议那么对于履行民主程序，向用人单位提几点建议。第一点建议，那就是国有企业应当按照，1986年中共中央国务院发布的《职工代表大会工作条例》，来建立职工代表大会制度，那么对于非国有企业，目前来讲，国家对职工代表大会这方面是没有规定的，但是。如果非国有企业，根据自己的实际情况，需要成立职工代表大会，那么你应当，参照这个文件的规定，结合本单位的实际来成立职工代表大会。如果你没有工会，你可以临时先设立一个职工代表大会的常设机构，来履行职工代表大会的一些日常工作方面的职权，以便制定规章制度、决定重大事项、履行民主程序，这是第一个建议。第二个建议，用人单位可以借鉴我们国家立法的做法，我们国家制定了一部《立法法》。这个《立法法》就是规范我们全国人大、国务院、以及各省的人大立法方面的程序。那么现在《劳动合同法》规定，用人单位应当要制定规章制度，履行民主程序，那么我们也应当把我们单位内部，履行民主程序给它制度化，这样就可以保证不管这个单位换多少个领导者，人力资源部换多少个领导者，那么单位制定规章制度的程序，它是不变的，可以减少人为因素，增强法制的因素，这样的话，能够保证我们的规章制度，更加合法有效，这是第二个建议。第三个建议，那就是一定要注意保留履行民主程序的证据。我们是法制化社会，将来仲裁法院，在审理劳动争议的过程当中，涉及到你企业的规章制度，可能会问你，这个规章制度，有没有履行民主程序？你要说我履行了民主程序，那么法官可能会问你，有没有证据？所以现在就得要考虑，应当保留什么样的，履行民主程序的证据。那么这些证据应该是什么形式的呢？一般来讲，都应当是书面的。比如，召开职工代表大会，是不是应该要有一个会议的签到表，会议的时间、地点、内容，与会人员的身份，以及本人的姓名，要由本人来签字，以示确实召开了这么一次会议，研究了规章制度，这是一种。规章制度的制定与职工、工会的监督权在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。----《劳动合同法》第4条第3款在规定了职工和工会拥有监督用人单位制定规章制度的民主权利。像这种民主权利，应该怎么体现？在不同的用人单位，应该有不同的体现。我们企业内部的制定规章制度，履行民主程序的这个规定当中，要把它规定下来，职工通过什么样的程序，向用人单位提出意见，工会又用什么样的程序，向用人单位提出对规章制度的意见，用人单位就要认真地研究并且给予答复。不能说员工跑到人力资源部来，说我对这个规章制度有意见，那么用人单位就得研究一次，工会某一个会员，到人力资源部来提了一个意见，我们就得认真研究，不应该是这么杂乱无章，而是应该是有一个制度可循，要把这种发扬民主，履行监督程序的一些具体的做法，在我们的履行民主程序的规章制度当中，也给它规范下来，将来用人单位就比较好操作了。规章制度和重大事项的公示或告知用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。----------《劳动合同法》第一章第4条第4款★关于公示或告知第4款的规定是在这第4条当中的第二个重点。这也是民主程序当中的一种。那么不管叫公示也好，叫告知也好，都是要让员工知道，单位的重大事项和规章制度。只有这样员工才能执行，在目前现行的规定下，仲裁委员会、人民法院，在审理劳动争议的时候，非常关注，用人单位的规章制度，是不是向员工公示了，如果没有公示，那么这个面临的劳动争议，有可能就要败诉。因为这个规章制度，是不能够作为处理员工依据的，如果依据它处理了员工，那肯定是站立不住的，所以这个公示的问题，是非常重要的。★公示与告知的证据保留这种向员工公示规章制度、重大事项，也是需要保留证据的，那么这些证据应该怎么保留？不同的单位有不同的做法，向大家介绍工作过程当中遇到的一些向员工公示规章制度的做法，各个单位应该结合自己的实际，来创造更多向员工公示的方式。平常遇到的方式主要有这么几种。第一种是双方签订的劳动合同当中，应该有一个条款约定。怎么约定呢？大概是这样的，说甲方的下列规章制度，为本合同的附件，然后把跟劳动者利益相关的规章制度，一一给它列上，这是一种方式。第二种方式，就是有的单位人员并不多，效益还可以，所以人就把所有的规章制度印制了一大批，凡是新入职的员工每人一册，在发放的同时，要设立设置一个签领单，规章制度的签领单，由劳动者签收，上面要有签领的时间，签领的人员的姓名，一定要由本人签字，这种做法我也遇到过，我认为这是一种最好的公示方式。因为员工手册或者说规章制度，你是已经交给了他本人，有他自己的签字确认，所以这就是我们向他公示也好，告知也好的一种最好的方式，这在法律上肯定是站的住的，这是第二种方式。第三种方式是新员工入职的时候，单位没有印那么多规章制度，就请新员工把本单位的规章制度一一地传阅，传阅完之后，要填一个单子，这个单子有的是叫确认书，有的是叫承诺书，不管叫什么名字，内容大体都是一样的，就是说本人已阅知某个单位的，某个规章制度并愿意自觉遵守。下面就是确认人或者是承诺人，然后由本人签字，填写时间，这也是一种向员工公示的方式，这是第三种。第四种，任何一个单位的规章制度，都不可能是一劳永逸的，过一段时间，可能就要对原来的规章制度进行修改，那么对这些新的规章制度，怎么样向员工公示。有的单位是采取变更劳动合同书的方法共同签一个，把我们的附件，规章制度的附件给它变更一下，但是有的单位说人员太多，这种方式太麻烦，工作量太大，所以也有的单位，采取开会的方法，那么这张签到表也是一种向员工公示规章制度的证据，所以在我们的工作过程当中，也遇到过这样一种公示的方式，这就是第四种方式。第五种方式，就是有的单位说了，我们单位所有的规章制度都在局域网的某一个栏目当中公开公布。我应该怎么样公示呢？有的单位是在劳动合同当中专门约了一条，说甲方实行无纸化办公，所有的规章制度都在局域网栏目当中公布。乙方承诺，每天上班至少阅览该栏目一次，这是劳动合同约定的很清楚，这是一种方式；另一种是一定时期内，请公证处做一次公证，公证说我这个局域网栏目当中，有哪些规章制度，这个公证书，跟这个劳动合同是一组证据，来证明用人单位向劳动者公示了这些规章制度，这也是一种做法。但是这种做法也有不同的意见，因为他毕竟是电脑上的东西，证据力度不是很够，所以有一些不同的意见，对这种做法，向大家提示一下，电脑上的，比如，电子邮件、手机发的短信，有些人经常问，说这能不能做证据，我们说应当说是可以的，但是这种证据，有赖于对方当事人的认可，或者是不认可。只要对方说，我没见过这个东西，那么这个东西就不能作证了。随便举个例子，如果员工要是向我们人力资源部，发了一个电子邮件，说我要辞职。这个电子邮件，你最好的方式，是要把它打出来，请本人签字确认。这样的话，才能把这个电子邮件的证据力度，落到实处，否则的话，将来有可能会给我们带来麻烦，这就是我要说的第一点，用人单位你是制定规章制度，决定重大事项，需要履行民主程序，需要向劳动者公示，我们应当特别注意的一些问题第二讲规章制度违法责任的防范用人单位直接涉及劳动者切身生产单位的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。----《劳动合同法》第七章第80条★对《劳动合同法》第80条的理解这就是说前面规定了用人单位应当怎么样来制定规章制度，要履行民主程序，要向员工公示，后边就规定了，如果要是不这么做，你这个规章制度的效力，就会受到质疑，如果你的规章制度，再违反法律规定，给劳动者造成损害，那么，你还要承担赔偿责任，所以要注意这个法律责任的规定，这是第一个需要重点理解的问题。第二个，用人单位跟劳动者建立劳动关系的时候，应当注意以下几个问题，★招聘员工时应履行告知义务首先，招聘员工的时候，双方当事人应当履行告知义务，这就是第8条的规定。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。----《劳动合同法》第二章第8条第8条说，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件等，然后是一个分号，又说，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。这个规定是要求用人单位和劳动者，在建立劳动关系的时候，应当如实告知，都要遵循诚实信用的原则。我们现在现实生活当中，这种不诚实，不讲信用的情况，屡见不鲜，在《劳动合同法》针对这种情况，作出了这么一个规定，是非常有意义的。在建立劳动关系的时候，双方都要履行告知义务，那么要注意的是，它在第二句