论劳动合同的种类及其立法选择

论劳动合同的种类及其立法选择主持人（中华全国总工会法律工作部副部长谢良敏）：各位下午好，非常高兴，非常荣幸能够在这里给咱们大家做主持人，因为人民大学和我们中华全国总工会还是有点，应该说还是有比较深的感情。因为我们81年的话，聘请了10名法律顾问委员会的委员，咱们人大就占了两名，现在林嘉教授也是我们的法律顾问，所以能到这儿当主持人，非常高兴。因为现在第三单位是劳动合同的种类及立法选择，应该说这个问题在立法的时候就争论得比较厉害，立法的时候就包括无固定期限劳动合同到底是定时间长、时间短，还有再就是这个固定期限劳动合同怎么去定？包括劳务派遣问题，这些都是在立法的时候争论的焦点。但是最后应该说《劳动合同法》通过之后，总的来说还是不错的，起码是在国际上，评价还是不错。当然，对人数上占少数的资本家来说认为这个法不太好，但是不管怎么说，这次咱们从理论角度来研究这个问题，我想是很有必要，这对我们下一步的工作，包括我们今后的劳动关系、劳动法律法规的建设，还是有很大好处的。下面就请咱们第一个发言的，法国里昂第二大学教授Marie-CécileEscande-Varniol，他发言的题目是法国固定期限劳动合同，一种特殊的劳动合同，现在开始。Marie-CécileEscande-Varniol：大家好，现在我开始用法文讲。当然，我首先要感谢，今天上午大家一直都在感谢，尤其是要感谢林嘉女士邀请我来参加这次研讨会，同样要感谢我的朋友郑爱青教授，因为我们一年以前都已经在考虑这一个研讨会了，我很高兴来到这一次会议。无刚才已经谈过了，中国以前几千年来，都在独自发展，跟外界没有，尤其是跟欧洲，没有什么交流活动，他在封闭的状态下发展，但是时间不断发展，我们现在已经来到了交流的时代，已经在全球化的时代，互相影响也逐渐增加。这个研讨会也正好确认了我们彼此相互的了解，以及意愿。我觉得，我们现在要探讨的主题，也就是固定期限合同，它也是帮助我们了解法国体制的一个关键性的因素，当然在西方了。刚才大家的讨论已经谈到了合同期限的问题，也就是说已经出现了理解上的问题，实施的也有问题，因为时间很紧，很高兴，今天来到这里的人有很多人，有中国、法国的，以及其他国家的人，大家一起来进行探讨。我的发言以后会出论文集，当然我最后发表的论文跟现在谈的可能会有一些出入。我首先谈一下今天上午大家都分别谈到过的一些东西，从此，在法国的法律体系当中，同时在所有欧洲的国家里面，正常的劳务关系形式，都是无固定期限合同，固定期限合同它是一个例外的情况。我们说它是一个例外的合同，但是现在它在欧洲、法国也是一种很常见的合同形式，在中国也是这样的，但这样一种合同它也是不稳定的，是会导致一些不利的因素，比如说贫穷等等这样一些负面的影响。那么无固定期限合同它有一种受保护的身份，既使是经济危机影响很大，尤其是在欧洲，那么无固定期限合同实际上拥有一种相对比较稳定的职位。我们看一下，今天这个固定期限合同从法律角度看为什么不稳定？首先我们应该谈一下这个合同的历史，以及这样的一个概念。这样一个词，“合同”这个词，总的来说，一般来说都是无固定期限，我们不知道它最后会在什么时候停止下来，到期，今天上午已经谈到了这一点，已经谈到了这种合同的形式。这一款它是法国大革命发展的成果，它已经深入到立法者的精神当中，在那个时候，自由的象征是什么呢？也就是说劳动者在当时就是工人，或者家庭的仆人，他们是自由的可以选择自己的老板，他们同样在结束之后，可以自由选择变更老板。那么最后，从自由的这样一个象征怎么到不一定的象征呢？19世纪发生了工业革命，有工业阶级的出现，在整个欧洲国家都是一个普遍的现象。它受老板的控制，也受资本的控制，1890年的时候已经有一个新的文本，也就是说有一个无固定期限合同的出现，跟以前有相当大的发展变化，这样一个无固定期限合同它可以由单方面来进行终止。民法加入了第二条，也就是说无固定期限合同单方面都可以终止合同，那么这个形式是非常模糊的，但是它的结果是受这样一个理论的支撑，也就是说老板他可以终止合同，根据他们的意愿来实施，立法、法官他们都介入，来限制对这个的滥用。1913年又有新的法规出台，也就是说在解除无固定期限合同的时候，必须进行解释，理由的解释。在这个地方情况已经发生了变化，我们重新发现这是一种固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一种工作的方便，也就是说很方便解除这样一种合同。长期的合同不再用这样一个概念，也就是说在强制性解除的时候要用的这样一些概念，短期的或者长期的这种工作期限的合同。在法律当中，以前的一些条款还继续存在，也有对更新的这个合同进行了相关的规定。后来，又有一些相关的法律文本来进行限制对这个权利的滥用。1990年又有相关的一些规定出台。固定期限合同也就成为了一种例外的合同形式，相对于其它合同来说，你们会看到，可能我的同事会讲相关的一些其它问题。也就是说固定期限合同它是一种特殊的合同，我们可以在法律规定的这个范围内进行对他的诉求。在欧洲层面，有一个框架的条约，它的框架条约里面的具体规定，对固定期限劳动合同进行了总体的一些规定，可能我如果有时间的话，待会儿再回到这个问题上，也就是说要限制对这样一种合同的滥用，以及保护劳动者的权益。我之所以回顾这个历史，我觉得很重要，因为我们研究这个比较法的话，这是很重要的，我现在还想谈一下这个概念的问题，等我们谈固定期限合同的时候，这是什么意思？也就是说我们知道，从一开始签的时候就知道什么时候到期，也就是说这个合同双方约定，在到期之前不能终止这个合同，他们一旦约定了这个合同，就必须到期解除。以前法国一个作者谈到，固定期限合同也就是说它的期限在未来约定的，而且是肯定的，它不取决于合同双方，那么你们现在就明白了，在固定期限合同当中，不能由单方来进行解除，这个合同它有一个准确的期限，一个具体的日期，它可能是一周、一年、一个月等等等等，但是约定好的这样一个日期，它可能也是一个不准确的时间，就像刚才有人已经谈到了，这可能不取决于合同双方的意愿，它可能是一个具体的工作要完成，它可能取决于工作完成的情况，一个确定的工作。你们比如说准备这个研讨会，组织这个研讨会，当然了，在这个研讨会举行完了的话，那么你们的工作完成了，当然这个合同也就结束了，可能是一个具体的事件、事情，比说，劳动者他生病，或者怀孕等等，可能要等到他重新返回之后来履行完合同的情况。那么这个合同，我一再强调这个合同，固定期限合同，根据民法来看的话，他不能在他到期之前进行终止，我们刚才谈了一些特殊的条款，如果我们一开始就确定了这样一个合同的话，它就是一个固定期限合同，不能通过双方的意愿，单方面的意愿来终止这个固定期限合同。在法国，其它一些国家不一定都是这样的，如果固定期限合同在到期之前被解除的话，有两种可能，我不太详细讲这个问题了，我给大家说一说，法国的立法它具有约束性，也就是说15%的领薪者他是固定期限合同；30%的员工，在西班牙是这样的固定期限合同。当我们在企业里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我应该快一点，因为时间不太多了。第二部分我会给大家说，如果合同的定义来看是稳定的话，但是它成为一个不稳定的这样一个合同的话，也就是说我们必须要确定它的稳定性，合同的稳定性，我不能再解释太多了，在法国有很多这方面的讨论，有人讨论，在法国应该取消这种固定期限合同，但是我忘记了这样一种需求，对这个合同的需求，因为这样更灵活。同样，也是必须的，对员工来说也是必须的，要解释这个问题需要很多时间，那么这种灵活性也是一种需求，培训的需求，也是个人生活的需求，对这个员工来说。当然了，大家都希望有这种灵活性，同样也需要考虑企业的经济原因，还有其它各方面的原因。同样，也是就业政策方面的原因。短期的这样一些就业，它可能会纳入更多的就业者，对于这个固定期限合同来说，它的原因是非常广泛的，但是不管怎么说它都是必要的。问题不是说你只要把它取消这样一种固定期限合同，问题可能是，有些作者已经谈过了，就是说他的职业身份问题，或者说社会保险稳定的问题，也就是说，要对员工进行一种保证，保证他的收入，对他整个生活当中就有一个基本的保证。我们这里有一个概念，它可能比较难以翻译，它可能就是“灵活保障”的这样一个问题，也就是说在员工的整个生活期间都能够享受到这样一种基本的收入得以保证。我简单总结一下，为了达到一种平衡，在这两种合同之间找到一种平衡的话，应该是有平等的一个原则，尤其是在职业身份这一块要做更多的工作。在那些无固定期限的员工来说，对他们来说，因为出于法律的一些原因，我们要考虑到相关的这种职业身份、收入保证等相关的问题，谢谢大家。主持人：刚才Marie-CécileEscande-Varniol教授谈的一些问题非常好。时间关系，我就不多说了，下面由深圳大学法学院副教授侯玲玲谈“中国劳动合同期限立法的若干问题”。侯玲玲：非常感谢人民大学劳动法、社会保障法研究所给了我们这个学习的机会，我这次发言其实对中国的学者来讲都非常简单，但是因为当时说到是给外国的劳动法学者介绍一下中国的劳动合同期限的制度，所以，我就以介绍为主。介绍劳动合同法劳动合同期限的规定，我觉得先要了解一下这个历史的过程。在1994年，《中华人民共和国劳动法》首次以法律的形式明确了中国劳动体制改革的市场取向，其中最大的贡献就是确立了劳动合同制度，也就是说中国的用工方式不再是固定工制度，而是以合同来确定劳动关系。在劳动法的这个时候就确定了劳动合同的期限，有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限之分，其实以完成一定工作为期限也是和固定期限意义上差不多。关于这个合同期限的选择，在当时的劳动法当中，主要是以双方当事人自由协商来决定。对于固定期限劳动合同的适用条件，在劳动法里面是找不到的，劳动法仅在20条第二款规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定情形，但是这一条在现实生活当中根本都没有适用，因为非常容易规避，所以这一条立法几乎没有办法实施。那么在劳动法当中，由于劳动合同期限起满终止，不需要支付经济补偿金，所以期满终止的话，是没有任何法律成本的，在这种情况下，导致了关于劳动合同期限规定的后果，用工非常灵活化。中国实际上当时是以固定期限劳动合同为常态，劳动派遣后来在中国的市场发展的一定阶段也蓬勃发展起来。劳动合同期限短期化，也就是说由于合同终止是没有成本的，所以很多单位签的是一年一签，也就是说合同不会超过一年。由于这种短期化，导致劳动关系极为不稳定，中国的劳动者的职业安定受到了威胁，就出现了一个非常悖论的东西。劳动者说企业没有安全感，企业说劳动者没有忠诚感，这种情况下实际上也威胁了中国的经济发展。在起草过程当中，劳动合同期限的立法选择成了立法当中的焦点。主要有两种观点：像学者，还有一些官员，还有人大代表，大多主张要解决劳动合同短期化，确保劳动者的职业安定，企业的长期发展和社会稳定；但是企业，很多人提出了反对意见，认为无固定期限劳动合同限制了企业的用工自由，是对于中国计划经济下的固定用工制度的回归。最后，在整个立法选择当中，《中华人民共和国劳动合同法》就确立了一个立法导向，他在第一条，要以劳动关系的长期化和稳定化作为立法目的，在这个导向之下，就加强了用人单位签订无固定期限劳动合同的义务，增加了固定期限劳动合同期满终止的成本，也增加了劳动合同违法解除和终止的成本。所以，我们国家目前根据期限来分类劳动合同，可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，和以完成一定工作任务为劳动合同。有一些规定在劳动合同法里面都有，因为时间关系，我就提一些争议，有一些不是特别明确，有几个问题，劳动合同法实施之前的工作年限是否计算？第二，在立法出来之前，很多企业开始通过一些手段来中断这个工作年限，比如说通过把他转化为派遣工，有的设立新的企业，或者是与一些关联企业交换劳动者，来中断工龄；还有的就是涉及到关于续订劳动合同，也就是连续订立两次固定期限劳动合同，那么这个“连续”怎么解释？也就是说用人单位不打算签订劳动合同的话，是否必须要与劳动者签立无固定期限劳动合同，这个就引发了一些司法适用的问题。后来针对《劳动合