UIBE国际商法期末复习RLY

绪论【先例约束力原则】即遵循先例原则，指一定的法院所作出的判决理由必须得到遵循，即对作出此项判决的法院以及下级法院日后在处理同类案件时具有约束力【正当程序原则】“救济先于权利”·任何人不得自己做自己的法官；·任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利；·公职人员在与所处理事务有利害关系时回避；·公开、透明、公众参与英美法系与大陆法系的区别有哪些？1.法律渊源：判例优先——法典优先2.法律推理：归纳式推理——演绎式推理3.法律诉讼程序：对抗式程序——纠问式程序4.法官的地位和作用：事实上的立法者——严格适用法律5.法律规则：具体、技术化的事实性规则——抽象、体系化的概念性规则6.法律分类：历史的分类（普通法、衡平法）——逻辑的分类（公法、私法）7.哲学基础：经验主义——理性主义代理法·英美法中的代理1.明示的授权2.默示的授权代理人没有本人的明确授权，但本人常以行动令代理人以本人的名义从事活动并担责3.不容否认的代理（表见代理）代理人没有本人的明确授权，但代理人的行为足以令第三人确信代理权的存在，而且本人又不否认*表见代理与无权代理的异同相同：都属于瑕疵代理关系不同：两者根本性质不同、立法的根本目的不同·无权代理——若本人对无权代理进行追认则本人负责，若不追认就由代理人负责，因此对本人有利，对第三人不利·不容否认的代理（表见代理）——代理权已经存在，有利于第三人、对本人不利，主动权在第三人手里-体现了内部的纠纷和限制不能对抗外部第三人的原则（保护善意第三人）4.客观必须的代理权：紧急情况5.追认的代理：对无权代理的追认、·无权代理·大陆法1.无代理权人以他人名义订立合同者，非经他人追认不发生效力本人追认以前，代理行为处于效力待定的状态2.由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内（中国30天）答复是否予以追认*超过30天视为拒绝追认3.允许第三人在本人追认前，撤销与无权代理人订立的合同·英美法1.违反有代理权的默示担保：代理人对第三人有默示担保（保证拥有代理权）2.第三人可以以违反默示担保为由提起诉讼，代理人需对第三人承担责任·代理关系终止的效果·不得用于对抗善意第三人·通知才发生效果，若本人没有通知第三人，则不能对抗第三人的履约请求，本人仍需负责，但有权要求代理人赔偿其损失·本人及代理人同第三人的关系·外部关系·若代理人在订约时不披露有代理关系的存在1.代理人负责2.本人可直接取得合同的权利并承担义务（1）本人可直接向第三人形式请求权或起诉（2）第三人在知道本人的存在后，享有选择本人或代理人负责的选择权，但选定了就不能更改（3）第三人可拒绝本人介入·商事组织的形式1.个人独资企业：一人投资设立、投资者负无限责任2.合伙企业：两人以上共同投资设立的、投资者负无限责任3.公司企业：法定数目的人投资设立，负有限责任·合伙企业GP两个或两个以上主体（自然人或企业），共同投资、经营，共享权益、共担风险1.合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任，合伙人以个人的全部财产作为担保2.合伙人平等享有收益并参与管理事务3.一般不具有法人资格·合伙人内部关系1.权利（1）分享利润（2）参与经营管理（3）监督和检查账目，对账目的知情权（4）获得补偿的权利若其他合伙人损害企业利益，可要求其他合伙人赔偿2.义务（1）缴纳出资的义务（2）忠实的义务（3）谨慎和注意的义务（4）不随意转让出资的义务！转让出资额必须经其他合伙人一致同意·合伙人身份的变动1.合伙人的身份转让变更需其他合伙人一致同意，否则不能成为新的合伙人2.内部转让应通知其他合伙人3.合伙人死亡引发的身份继承，也需要全体合伙人一致同意4.入伙及退伙·入伙：需经全体合伙人一致同意新合伙人同权同责·退伙（1）协议退伙有期限：出现约定事由；一致同意；本人无法参加；他人严重违约无期限：提前30天通知他人（2）除名退伙·未出资或未完全出资·执行事务或管理企业时有不正当行为·执行事务或管理企业时因故意或重大过失导致企业遭受损失（3）当然退伙·死亡·丧失偿债能力·丧失法定或约定资格·全部份额被个人债权人通过法院拍卖执行·丧失了完全行为能力，经全部同意则双转·合伙企业与第三人的关系1.合伙人执行合伙业务的行为，对企业和其他合伙人都有拘束力2.合伙企业内部对合伙人的权利的限制不得对抗善意第三人；合伙人违反这种限制，应当对合伙企业作出赔偿3.合伙人执行合伙业务中作出的侵权行为，由合伙企业承担责任，但可以进行内部追责·中国合伙企业法1.新合伙人（1）入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利、承担同等责任（2）新合伙人对入伙前企业的债务承担无限连带责任2.退伙人退伙时进行结算（1）退伙时资不抵债的，退伙人应分担亏损（2）退伙人对基于退伙前的原因发生的债务，承担无限连带责任3.合伙企业事项·一般事项：全体合伙人人数过半同意即可·需一致同意的事项:（1）改变名称（2）改变经营范围、主要经营场所的地点（3）处分不动产（4）转让知识产权或其他财产权利（5）以合伙企业名义为他人提供担保（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员（7）合伙人的身份变动（对外转让及身份继承）·美国的合伙企业制度1.普通合伙GP（1）两个以上合伙人共同出资、共同经营（2）互为代理人并承担忠诚和不竞业义务（3）所有合伙人对合伙企业的债务均承担无限连带责任2.有限责任合伙（特殊的普通合伙）LLGP（1）本质是GP，合伙人均是普通合伙人（2）对某一个合伙人、员工在提供服务时的错误、不作为、过失、低能力或渎职的行为产生的侵权和违约责任·全部合伙人以企业的全部资产为限对其债务承担有限度的连带责任·超过合伙企业资产总额的债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任3.有限合伙LP（1）至少一名普通合伙人（无限连带责任）和至少一名有限合伙人·有限责任：仅以出资额为限对合伙承担责任，不需对企业不能偿还的债务负责（2）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表企业，不参与经营管理4.有限责任有限合伙LLLP（1）先成立有限合伙（2）有限合伙人受有限责任的保护（3）普通合伙人只对自己的过失造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人的过失不承担责任公司法公司的法律特征1.以出资额为限2.财产独立3.人格独立法定代表人：董事长、执行董事、经理（职务行为即法人代表公司签合同，若是公司行为，则公司赔偿之后可以向违规人追偿）4.责任独立5.永续性：不会因股东退出死亡而自动分崩离析，可以解散或破产履行出资义务·股东必须用完整的所有权出资，绝不能用使用权出资（土地除外）1.货币出资：必须打入公司账户（只看结果）（否则没有股权，可追究当事人违约责任）、2.非货币出资：出资合法看两条、股权计算看交付（1）动产：交付给公司即可完成（2）不动产：“交付使用+过户登记”缺一不可，必须过户到公司名下·交付但未过户：违法/应当过户从交付时开始享有股权即未履行过户手续，以交付使用起享有股权·过户但不交付：违法/应当交付在交付之前不享有股权即必须交付使用后，股东才享有股权揭开公司面纱原则——公司人格否认制度定义：利用公司作为手段，妨碍社会利益、欺诈、逃避责任、违法等，法院将否定公司法人人格，要求控股股东或主要经营者对公司债务承担个人责任《公司法》：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任·前提：公司无法偿还债务之后·滥用方式：（1）出资瑕疵（违反出资义务）（2）挪用、侵占公司财产·有违法行为的股东直接对公司的债权人承担偿还责任·后果——公司人格之诉原告为公司的债权人（原告举证）被告为公司和违法股东使用情形：公司资本不实或不足壳公司、皮包公司财务状况虚假公司与股东人格混同母子公司在资金、财务、业务等方面不清晰母公司、子公司与分公司·母公司跟子公司是出资关系构成的，子公司是由母公司出资设立的·母公司与子公司都是独立法人·分公司属于总公司的分支机构，没有独立名称、章程，没有法人资格，财产由总公司负责子公司分类（1）全资子公司：一个母公司单独设立的子公司（2）！合资子公司：由两个以上母公司设立a.达到50%以上持股的为绝对持股股东b．不足50%的但对决策有重要影响的为相对控股股东c.实际控制人：不是股东，但能通过“投资关系”控制股东，从而间接控制公司*一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任*一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一人公司（不能再纵向设立一人公司）*无限责任公司——普通合伙企业（中国）股份两合公司——有限合伙企业（中国）有限责任/有限公司和股份公司有限责任：公司以其全部财产对公司的债务承担责任·有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任·股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任*有限公司和股份公司的异同点同：股东必须出资异：顺序不同有限公司首先由股东缴纳出资额，公司收到并发放出资证明书股份公司为公司首先发行股票，由股东购买股份、完成出资义务总结：公司以全部财产、股东以出资额为限，对外承担偿还责任！有限公司和股份公司的比较·有限公司（1）股东人数[1,50]（2）股东持有出资证明书（3）人合+资合（资合性相对较弱、人合性相对明显）禁止向公众招募股本，股权一般允许转让！内转绝对自由外转需通知其他股东，其他股东有优先购买权，30天内不购买视为同意外转·股份公司（1）发起人[2,200]（2）公司拆分资本（全部资本划分成等额股份）、发行股票（股份以股票形式公开发行并可以流通）股东持有股票（所有权与经营权相分离更加明显）（3）资合性发起人持有的股票，公司成立之日起一年内不能转让公开发行股票之前发行的股票（原始股），上市之日起一年内不能转让出资瑕疵的类型和后果1.股东出资不足或未出资（未履行出资义务）（可以为约定一次缴清或分期分批）后果——（1）内补外还·本人向公司的债权人偿还未出资额的本息·公司可要求股东本人（犯错的人）补足本金（即差额）特点：两者为并列关系，内外不能并存“内补外还”，内部关系要求对内补足本金，外部关系要求向债权人偿还本息（2）本人向其他股东承担违约责任·本人违背出资约定（3）其他股东与本人一起承担连带责任·内外同本人责任·本人向其他股东负违约责任·结果责任倒逼股东之间互相监督2.出资虚假（出资不实）——通常为实物出资的真实价值与实际价值不相符（显著误差）公司无法还债时：内部补充差额、支付不实额度的本金·内部连带·内部对债权人负责*但同时，内部可以由任何一个股东向问题股东追偿3.抽逃出资——出资后暗中将出资撤回，形式上仍保留出资额特点：恶劣程度严重，内补外还都是本息（与前两者不同）分为：虚增利润分配、虚假交易转出、关联交易转出、关联交易输送、出资后挪用侵占与前两者的差别：内补外还都应补且还“本金+利息”连带责任的范围不同，前两者是为了强化互相的监督义务协助本人抽逃的股东及董监高承担连带责任，本人向公司的设立·有限公司只有出资设立·股份公司的设立分类（1）发起设立（公司刚刚设立时的原始股东）共同认购公司应发行的全部股份而设立发起设立的过程1.股东向工商局名称预核准，填写申请表，办理公章等2.股东出资，提交相关证明，发放营业执照，办理相关财产登记（2）募集设立由发起人认购公司应发行股份的部分，其余部分向社会公开募集而设立公司（股东同时包括发起人和认股人）！募集设立的过程1.发起人认购股份（35%为最低限制）2.公开募股，公布召股说明书（数量、价格、时间）3.与证券公司签承销协议或者与银行签托管/代收协议·承销协议下，公司为发行人，发起人为股东包括代销协议（退还给公司）和包销协议（券商全部购下）两种4.申请募股5.开放募股90天内至少发行75%；否则为发行失败，公司向认股人退还本+息6.召开创立大会表决重要事项，如发起人提议的董监高人选（代表发起人利益）、设立费用、是否设立等·公司设立的基本步骤（1）发起人和股东认购股份、缴纳出资并验资（2）