规避合同风险办法

1合同理论与操作实践分析一、合同概述(1)合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；(2)合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的；(3)合同是一种民事法律行为。简明通俗说：合同作为双方商定的权利、义务的载体，是为了争议时的说明。包括围绕合同订立、履行等相关补充协议、函件等合同附件。二、合同订立中风险规避㈠、审核合同对方主体规避风险《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”1、所谓主体资格：即指当事人是否具备民事权利能力和民事行为能力。⑴当事人的民事权利能力①自然人；依法成立的法人组织；合法成立有一定的组织机构和财产的其他组织；②核准登记的经营范围；③法律规定的，如《担保法》：国家机关及学校、幼儿园、医院以公益目的的事业单位，社会团体、企业分支机构、职能部门为保证人的，保证合同无效。⑵当事人的民事行为能力当事人的民事行为能力是法律赋予的：自然人（完全、限制、无），法人和其他组织从成立时产生到终止时消灭。●关注点：对方有没有具备订立相应合同的主体资格。2、实践中当事人实际履行合同能力的判断⑴对方的主体资格有些单位看上去象独立的法人机构（如浙江某某有限公司宁波一公司），其实不过是法人的内部机构和分支部门。尽管他们内部采取承包或经济责任制，但对外是不能独立承担民事责任的。（假冒、不追认？）还有一些不具备法人资格的联合体。⑵对方的资信情况了解对方的资信情况是考察合同当事人履约能力的首要问题。2①当事人的注册资本。当事人的资本与经营规模、经营范围有一定的联系，但要注意两个问题。一是营业执照上的注册资本与当事人的实有资本并非完全一致（虚假、抽逃、挪用、授权资本）；二是营业执照复印件真伪。②当事人的银行信誉如何当事人的贷款、还款方面金融机构对其评价。因现未形成统一的标准的企业信用评级系统，所以各地金融机构作出的结论差别很大。③当事人的资金周转及负债情况资金周转正常是资信的保证。经常与当事人接触，一般能够适度分析出当事人的履约能力。④企业的经营效益，企业职工待遇如何经营效益好是资信保证的基础。职工待遇好在很大程度上反映了当事人的资信情况。⑤当事人的生产规模、经营能力如何产能、产品的信誉、库存情况、原材料购进渠道等了解当事人的履约能力。●关注点：订立合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力。●关注点：做好合同签订前期，各项观察、调查和分析。⑶主体资格：签约人法定资格、委托代理权限。㈡、重视合同订立形式规避风险《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”1、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。●关注点：正确选择合同形式，妥善保管具有合同性质的书面材料以及与合同互衬的书面依据-发货单的真实签收。㈢、熟知合同订立方式规避风险《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式”1、要约是希望和他人订立合同的意思表示，即一方当事人向另一方当事人提出的订立合同的建议。要约的内容中一般包含合同主要条款。举例：32、承诺是指受要约人同意要约的意思表示。（完全接受，如修改为新的要约）要约只要一经受要约人承诺就在要约人和受要约人之间产生一种合同关系。要约人受其发出要约的约束。（实践中的悬赏广告）要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示，目的在于使对方向自己发出要约。（寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等）3、合同成立⑴承诺生效时合同成立。（承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。）⑵当事人采用合同书形式订立的，自双方签字或盖章时合同成立；在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。⑶法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。⑷当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。●关注点：正确把握合同订立过程中相应行为的法律意义。㈣、规范合同条款规避风险合同的一般条款⑴当事人的名称或姓名和住所合同是特定当事人之间的权利义务关系，因此，合同当事人必须加以明确。●关注点：实践中因当事人名称不对或地址不全，导致难以追究债务人责任或者无法查找债务人的情形并不少见。⑵标的标的是合同当事人共同指向的对象。标的种类大致可分为三种：①物（有形与无形）②行为（劳务或作业）③知识产权（工作成果）●关注点：标的物的名称、品牌、规格、型号、生产厂商等给予说明的描述要准确无误；标的物是否属于专买物、限制或禁止流通物。⑶数量数量是以数字和计量单位对标的所作的规定。●关注点：对于计量的描述，凡有国家统一规定的，按规定；没有统一规定的，双方约4定。注意不能用含意不清或者模棱两可的词句。如“打”、“车”、“捆”等，（如运砂：按吨按方？）⑷质量质量是对合同标的质的规定，一般指标的的标准和技术要求，包括性能、稳定性、效用、外观形态、耗能指标、工艺要求、等级等。现行产品质量标准分为国家强制性标准、行业强制性标准。对方有特殊要求的，可以约定特殊标准，但不得低于国家强制性标准。没有上述标准时，双方可以通过图纸、样品封存约定质量标准。●关注点：质量描述一定要明确，注意有无包装质量的约定和要求，产品外观标识要求，质量验收方式，提出异议的形式和期限等。⑸价款或者酬金合同中的价款或者酬金是当事人一方向交付标的的另一方支付的表现为货币的代价。●关注点：单价与计量的关系；价款的构成是否包括相关费用，如运费、测试费、配套费、附件、税金等。⑹履行的期限、地点和方式合同的履行期限是指合同当事人履行义务的时间界限。是确定其是否按约实际履行或者迟延履行的客观依据。●关注点：交货方式为送货或自提要明确；交货地点不能模棱两可，如“需方指定地点”必须有一个大前提；交货具体日期及期限约定。●关注点：付款方式描述要注意可行性，票据往来要考虑支票、汇票的使用地域性。●关注点：履行期限的描述要明确。交货期限及具体时间应考虑对应的产能，谈判前应事先了解和关注供货能力的动态；付款额与供货量应相对应；付款期限锁定与合同其他条款要对应。保证金的归还条件和时间。●关注点：担保法规定的几种担保方式：保证、抵押、留置、定金。抵押的有效性：法律规定设立抵押权除要订立书面抵押合同外，还要求对某些财产抵押办理抵押物登记，未经登记，抵押合同不发生法律效力。《担保法》规定以下财产作为抵押物时必须办理登记：无地上定着物的土地的使用权；城市房地产或乡（镇）、村企业的房屋等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产。5⑺违约责任（放在后面讲）⑻解决争议的方式（放在后面讲）2、如何拟定合同条款合同是各个条款的有机结合，而不是将条款的简单罗列。因此，如何准确、全面拟订合同条款十分重要。具体应注意三个方面：⑴把握各方当事人的意思①当事人拟定的事项是否符合规定，有无遗漏；②条款是否反映当事人拟定的事项，有无失误、不切实际或模棱两可、一语多义；③条款是否有未协商一致的内容或主要条款未协商或未达成共识的情形；④有无协商确定后又发生变动的条款。⑵考虑到未来变动因素⑶对合同条款要做详细复核①检查合同条款前后是否一致，有无逻辑矛盾，彼此内容是否抵触；②合同条款中引用的条款或标准是否正确；③合同条款所用术语、定义是否统一；④合同条款用语是否通俗易懂、无歧义。3、格式条款的运用格式条款又称格式合同，是为了当事人重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。●关注点：对格式条款的理解发生争议或有两种以上解释的，根据法律规定会作出不利于提供格式条款一方的解释。所以要确保条款含义明确，同时在使用中避免一方内容为打印，一方内容为填写。4、有效签收条款直接在合同中明确：某方委托为货物有效签收人。●关注点：业务谈判时要敲定签收人是能确保在现场或收货地；自身操作中必须落实该人签收。㈤、了解合同生效时间规避风险6合同生效时间是指合同何时发生法律效力。合同生效时间有以下几种：1、合同于成立时生效《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”2、合同于办理法定手续后生效《合同法》第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的，依照其规定。”如抵押合同，法律规定自办理登记之日起生效。3、合同根据双方当事人的约定而生效⑴一般约定：“合同自双方签字或盖章之日起生效。”与“合同自双方签字、盖章之日起生效。”，前者是签字或盖章行为均可使合同生效，后者必须签字加盖章。⑵约定办理特定手续，如公证；⑶附条件的合同《合同法》第45条规定：“当事人对合同效力附条件的，附生效条件的合同，在条件成就时生效；附解除条件的合同，在条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合同生效；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”●关注点：正确使用附条件，朝已方有利方向发展，包含附条件条款生效使用。⑷附期限的合同《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效条件的合同，自期限届满之时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”附期限的合同是指合同中规定了一定期限，并把此期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。●关注点：期限必须是确定并可行的；期限中约定以天为期间的，最后一天截止时间为二十四点，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止；期限规定中的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，均包括本数，“不满”、“以外”，为不包括本数。㈥、避免合同效力待定规避风险效力待定的合同是指已经成立的合同因为欠缺一定的生效条件，其生效与否尚未确定，必须经过补正才能生效。主要由于主体资格欠缺造成。法律规定有以下几种：1、限制民事行为能力人订立的合同，应通过法定代理人的追认。2、无权代理人订立的合同，应通过被代理人追认。73、表见代理订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理人订立的合同对被代理人有效。4、无处分权人订立的合同，须经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权。5、法定代表人越权订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外（须得到追认），该代表行为有效。㈦、抵御无效合同规避风险无效合同是指合同虽然成立，但不为法律所承认和保护，不具有法律效力。无效合同包括合同无效和合同部分条款无效两种情形。合同无效自订立时起不具法律效力。《合同法》规定的合同无效情形：以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家、集体、社会公共利益的，以合法形式掩盖非法目的的，违反法律、行政法规强制性规定的。●关注点：一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示而签订合同的，即为欺诈行为。㈧、行使可撤销合同权利规避风险可撤销合同是指合同成立后，由于存在法定情形，当事人可以依照法律规定，请求有关机构进行变更或者撤销。《合同法》规定的下列情形合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：1、因重大误解订立的合同。（有双方误解和单方误解，一般人处于行为人的地位，假使不是由于错误，就不为作出那样的意思表示。）2、在订立合同时显失公平的。（明显违反了公平、等价有偿原则，即双方当事人的权利、义务严重不对等，经济利益显著不平衡。利益是否均衡应依行为成立时的一般情事来衡量。）三、违约索赔中的风险规避㈠、识别违约行为规避风险违约行为是指合同当事人违反合同约定义务的行为。有两种情形：1、不履行合同义务⑴不能履行是指当事人由于某种情形，事实上已经不可能再履行合同义务。8⑵拒绝履行《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”2、履行义务不符合约定⑴履行迟延根据《合同法》的规定，当事人一方迟延履行主要合同债务，经