第一编商法总论 第一章商法概述

1.商事及商法的概念2.商法内在的本质特征3.商法的历史沿革与发展现状4.商法与民法、经济法的外部边界5.商法的基本原则第一编总论第一章商法概述第一节商法概念、特征和基本原则一、“商”的含义：（一）辞义学上的解释：古代汉语中：计时单位——“商，刻也”。后指估量、推测——“商，从外之内也”。引入经济生活是指：相互交换和互通有无——“通财鬻货曰商”。（二）经济学上的解释：指以营利为目的的各种商品交换行为，即以盈利为目的，直接媒介财货交易的行为。（买卖商）（三）法学上的解释：指以营利为目的，从事媒介交易的行为。不仅包括流通领域，更包括生产领域，比经济学上的“商”广泛。二、商法概念界定：（一）商法定义辨析：商法是指调整商事主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。——教材第5页商法是调整与规范营利性主体在从事营业性行为中所形成的社会关系（即商事关系）的法律规范的总称。（二）形式商法与实质商法：形式意义上的商法：指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。实质意义上的商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。三、商法的特征营利性复合性和兼容性技术性国际性商法的特征商法确认营利、保护营利的性质作为私法的商法兼有某些公法的性质。商法同时兼有任意法与强制法的双重性质。道德性规范法律规范技术性规范商事活动的国际公约不胜枚举；成立了一系列国际商事组织；各国商法的内容日益趋同化。四、商法的基本原则：1、商主体类型法定2、商主体内容（标准）法定3、商主体程序法定（一）商主体法定原则（二）维护交易公平原则1、交易主体的平等原则2、交易意思要素中的诚实信用原则3、交易后果确定上的情势变更原则（三）促使交易简便、迅捷原则1、契约定型化2、权利证券化3、程序简易化4、短期消灭时效（四）保障交易安全原则1、要式主义2、公示主义3、外观主义4、严格责任主义第二节商法的地位一、国外商法在法律体系中的地位：（一）民商分离模式1、商行为法模式——客观主义立法模式（法国商法典）2、商人法模式——主观主义立法模式（德国商法典）3、折衷商法模式（以日本商法为代表）（二）民商合一模式（三）美国的统一商法典模式（具有示范性）特点：以货物买卖为中心内容：（共十编）：总则；买卖、租赁；商业票据；银行存款与托收；信用证；大宗转让；仓单、提单和其他权利凭证；投资证券；担保交易；生效日期和废除效力（四）单行商事法模式以英国商法为代表二、我国商法在法律体系中的地位：（一）关于商法地位的几种学说：•1、民事特别法说：以梁慧星、王利明为代表•2、归入经济法说：史际春、陈岳琴在《中国法学》2001年4期上发表《论商法》一文•3、商法独立说：以王保树、徐学鹿、范健、雷兴虎等为代表•商法不是独立的法律部门，属于民事特别法范畴。•大陆法系的商法已在公私冲突和交融中“寿终正寝”，需要经济法来协调，因此，公法化了的商法应当归入经济法的范畴。（且均以企业为调整对象）•商法在我国法律体系中应占据独立部门法的地位，理由有：1、商法调整对象具有特定性2、商法的原则具有独特性3、“民商分立”符合我国发展市场经济的需要（二）商法与民法、经济法的外部边界1、产生的历史条件不同2、调整对象不同3、法律性质不同4、规范的性质不同5、价值取向不同6、调节机制不同7、稳定性不同8、适用范围不同第三节商法的产生与发展一、商法的起源（一）关于商法起源的几种观点古希腊起源说I罗马法说商人习惯法说该说认为近代商法起源于古希腊法。古希腊人制定的《罗得海法》即是古代商法的最初形式。该说认为近代商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷和海运赔偿等规定构成了早期商法的基本内容。近代商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法（二）中世纪商人法的特点1、商人法具有习惯法的性质（不具有国家制定法的性质）2、商人法是商人团体的自治法，奉行属人主义原则3、商人法的内容十分广泛，最为发达的是海商法4、商人法具有地域性二、欧洲早期商事立法（一）历史背景：16世纪以来，欧洲统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到国家商事立法。（二）法国的商事立法：1、1673年3月，法国国王路易十四颁布《商事条例》，共计12章112条，包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。2、1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，共5篇，包括海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。（三）德国的商事立法：德国未统一时，只有普鲁士一邦制定了成文商事法。如：《普鲁士海商法》（1727年）；《普鲁士票据法》（1751年）；《普鲁士保险法》（1776年）；《普鲁士普通法》（1794年）德国统一后，于1861年制定了《德国普通商法典》（旧商法典）（四）欧洲早期商事立法的特点：1、是中世纪商人习惯法的继承和发展。2、受法学著作影响很大。3、为后来商法典的诞生奠定了坚实的基础。三、现代世界的三大商法法系德国商法法系英美商法法系法国商法法系四、我国商法的历史与现状（一）清朝末年的商法：1、1904年（光绪29年12月5日）——公布了《大清商律》（包括《商人通例》9条和《公司律》131条）。2、1904年至1906年——公布了《破产律》，起草了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行条例。3、1908年10月——聘请日本博士志田钾太郎起草《大清商律草案》（未颁行）（二）中华民国的商法1、1914年1月、3月先后颁布《中华民国公司条例》和《中华民国商人通则》，均自同年9月1日起施行。2、1929年，国民党政府立法院提出制定民商统一法典的提案。3、1929年——《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》4、1937年——《商业登记法》（三）新中国的商事立法20世纪90年代，相继颁布了一批商事单行法。《海商法》（1992年11月7日）《公司法》（1993年12月29日,1999/2004/2005修订）《票据法》（1995年5月10日,2004修订）《保险法》（1995年6月30日,2002修订）《合伙企业法》（1997年2月23日,2006修订）《证券法》（1998年12月29日,2004/2005修订）《个人独资企业法》（1999年8月30日）等单行商事法律商法已成为我国法律体系中的法律部门之一。