复旦大学法律与社会笔记1

法律与社会第⼀讲法律观的演变及从社会的⾓度看待法律⼀、⾃然法学的法律观⾃然法学是以⾃然法为研究对象的法学流派，它是古⽼的、历史最为悠久的法学流派。（⼀）基本观点•法律是⼀种超验或抽象的正义准则，⼀种超越⼈类所制定的规则之上的更⾼的法律体系。这种法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于⼀种抽象的⼈性。•（在此观点《中华⼈民共和国刑法》仅代表⼀种意志。）•（⾃然法：源于神造的，抽象的⼈性。——）•孟德斯鸠《论法的精神》：“从最⼴泛的意义来说，法是由事物的性质产⽣出来的必然关系。在这个意义上，⼀切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；⾼于⼈类的’智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；⼈类有它们的法。”•布莱克斯通《英国法释义》：“⼈在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各⽅⾯都符合造物主的意志。造物主的这种意志就被称为⾃然法。当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建⽴了这种运动的永恒⽅向的某些规则；同时，当上帝创造了⼈并给予他在⽣活的各个⽅⾯以决定⾏动的⾃由意志时，上帝规定了某些有关⼈性的不变的法律，从⽽在某种程度上调整并限制那种⾃由意志，上帝还给⼈以理性的天赋去发现那些法律的⼤意……上帝所规定的只是建⽴在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在法规。这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主⾃⼰在其所有施舍中都遵守的；⽽就它们对⼈的⾏为是必要的⽽论，造物主使⼈们具有发现它们的理性”。•（法典：法学家起草，供议会讨论）•（他认为法是上帝的意志。）（⼆）⾃然法的特征超验、超越、普适、永恒、正义、理性可以发现但是不能创造或变更的。（⽐如⼤家都做得事情不⼀定是法律）西塞罗：“真正的法律乃是正确的规则，它与⾃然相吻合，适⽤于所有的⼈，是稳定的，恒久的。不可能在罗马是⼀种法律，在雅典是另⼀种法律。⼀种永恒、不变的法律将适⽤于所有的民族，适⽤于各个时代。”（不是能在社会中发现的法，要通过理性发现。理性可以发现⾃然法，但不能创造和改变⾃然法。⾃然法和任何社会没有任何关系。）（三）⾃然法与实在法的关系1.强意义的⾃然法学：实在法应当符合⾃然法。如果不符合⾃然法，便不配被称为法。2.弱意义的⾃然法学：实在法应当符合⾃然法。如果不符合⾃然法，依然可以称为“法”，但是⼈们有抵抗的权利和义务。（⾃然法是唯⼀真正的法）（四）⾃然法的哲学基础形⽽上学的世界观：世界的两分。1柏拉图把世界分为理念世界和现实世界。理念世界是⼀个抽象的、本质的、真实的世界。现实世界是⼀个可感觉的世界，它是理念世界正确或虚假的反映，是投影或摹本。•（理念世界是第⼀性，现实世界是第⼆性的。世界先有理念，在理念的⽀配下形成。）•（⾃然法实际上是不存在的。形⽽上把世界分为精神世界和物质世界，《易经》：“形⽽上者则为道，形⽽下者则为⽓”。⾃然法就是道，道是抓不着看不到的，物质世界是⽓。）（五）进⼀步的理解1.⾃然与约定之分⾃然之物是本源意义上的、符合本性的事物（⾃然与本性为同⼀个词语）。约定之物是⼈类运⽤意志⼒的产物。任何⼀个约定的事物之外都有⼀个⾃然的事物（例如，⾃然中⽣成的花和假花）2.三种⾃然法（从今天的视⾓来看）（1）物理学意义上的⾃然法。（2）⽣理学意义上的⾃然法。（3）社会学意义上的⾃然法。•（在XX看来，⾃然法是由若⼲种天赋权利构成的体系（如：向上帝履⾏的义务、各种⾃然权利组成的法），是⼀种不成⽂法。现在更多的学者所讲的⾃然法，是调节⼈与⼈之间关系的道德公理。）•古典的理性观•⼈性：理性、激情、欲望。•（理性若不受欲望的作⽤，所有⼈都可以发现相同的⾃然法。）•（⾃然法何以发现？有些⼈认为，⾃然法即理性，理性是⼈类正确的认识⾃⼰。其实，理性是⼈类认识⾃然法的唯⼀途径。理性在⼈性中占有主导地位。）（六）⾃然法学的衰落与复兴1．衰落：19世纪初⾄⼆战2．复兴：⼆战之后，但不兴盛。•（⼆战后的反思：在国家法之上应当存在⼀种法律，所以⾃然法又复兴，但是在科学主义盛⾏的今天，⾃然法没有兴盛）•（⾃然法是不能被证明的⾃然法则）•（⾃然法在国家法之上。⾃然法被放弃被认为是德国法西斯残酷法律的起因。）（七）中国的⾃然法思想萌芽道家学派的“道”思想，类似于⾃然法思想，但是并没有形成为法学理论体系。原因主要有：（1）强⼤的皇权统治；（中国古代社会的最⾼法：皇法。法⾃君出）（2）民族宗教⼼理基础的⽋缺；（宗教：⼈格化的神。强调来世灵魂的得救。⽽迷信是强调现世的幸福）（3）儒家思想更符合古代社会的需要。（儒家思想更加现世。更加相信礼。礼是社会性的现实性的习惯性的，维持⼈⼈之间的准则）（中华民族的⼼理在西周时基本定型，中华民族迷信，但不宗教。宗教追求来世的得救，迷信追求现世的幸福。）2⼆、实证主义法律观兴起的背景（⼀）形⽽上学的哲学基础（例如世界观和认识论）发⽣了动摇休谟：“⼀切⼀般观念⽆⾮是附加在某个名词之上的个别观念，该名词让这种观念得到⽐较⼴泛的意义。”（⾃然法是⼀般观念。⼀般观念可以通过个别观念推导）霍姆斯：“那些相信⾃然法的法学家似乎处于某种天真的⼼态之中，把⾃⼰或邻⼈所接受或熟悉的内容当作全天下⼈都必须接受的东西。”（⼆）近代实验科学的影响（任何命题需要从试验得出，且是可逆的。⾃然法不能被证明）（三）理性的⼯具化趋势（通过精确计算功利的⽅法最有效达⾄⽬的的理性，是⼀种以⼯具崇拜和技术主义为⽣存⽬标的价值观。）休谟：“理性是，并且应该只是激情的奴⾪，⽽理性也永远不在服务及服从激情之外还宣称有什么功能。”（理性只有在激情欲望下设⽴⽬标后才有作⽤）马克斯·韦伯：理性的⼯具化与世界的除魔（四）事实与价值之分休谟：是与应当之分（⾃然法是事实判断形式的价值判断）（“是”是事实判断，“应当”是价值判断）（实证主义法学认为，“应当”和“现实”是截然分⽴的，法学家仅研究“实际上的法”，有的更认为，“应当”只是⼀种主观价值判断，只有先验的或形⽽上学的法律学说才研究⾃然法或理想法，即应当是这样的法）（例如：今天天⽓很晴朗。——可以验证；⽽今天天⽓很晴朗，真好啊——不可验证）（⾃然法：其缺陷在于混淆事实和价值判断）三、分析法学的法律观分析法学是19世纪初兴起并延续⾄今、以分析法律的概念、形式、结构为任务的法学流派。（⼀）基本观点法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级的意志的体现；表现为国家机关制定或认可的⾏为规范，甚⾄被主要看作是⼀批纸⾯上的规则。（时政的法律观，法来源于统治阶级的意志。）约翰·奥斯丁：“法是掌握主权的⼈对在下者发出的命令，如果不服从就要受到制裁。”（约翰：分析法的创始⼈之⼀。三个要素：主权，命令，制裁。他认为法要分为应该是的法（如天赋⼈权）和现实的法）维⾟斯基：“法是⽴法形式规定的表现统治阶级意志的⾏为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共性规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制⼒量保证它的实施。”（《韩⾮⼦·难三》：“法者，编著之图籍，设之于官府，⽽布之于百姓者也。”）（⼆）主要特征（1）从统治者与被统治者的关系中去理解法律，将法律看作是⼀种统治⼯具或国家造成的政治秩序3（2）强调法律与国家的联系，认为国家意志是法律唯⼀的渊源；（3）承认“恶法亦法”，将法的价值与形式区别开来，将法的道德性排除出法律的概念之外，认为法律的效⼒、道德性与可服从性三者是可分的；•（效⼒性与道德性，是不是法与是不是符合道德规则是两个问题，前者不取决于后者。⼀个法丧失了道德性并不代表丧失了可服从性。）•（⽽⾃然法不承认，它不将法的价值和将法的形式分开，⽽分析法学⽤价值和实例来区别。）•（后来又将道德性和可服从性区分，只有及其邪恶的法才丧失可服从性，是否可服从取决与利益权衡。）（4）倾向于将法律看成由⼀批效⼒不同的规则构成的体系；（5）强调法律的强制性特征。（三）分析法学的历史发展分析法学（法律实证主义）的两个基本命题：（1）法律与道德在概念上是分离的；（但是分析法学不否认，道德与法律在内容上存在联系。法律反应了社会上处于强势地位的⼈的道德准则）（2）对法律概念之含义的分析是重要的，它不同于对法律的历史考察、社会学调查以及按照道德、社会⽬的、作⽤等对法律的评价性研究的⽅法。•古典分析法学或旧分析法学（19世纪⾄⼆战以前）：边沁《道德和⽴法原理导论》、奥斯丁《法理学的范围》、霍菲尔德《司法推理中应⽤的基本法律概念》；•新分析法学（⼆战以后）：哈特《法律的概念》、拉兹《法律的权威——法律与道德论⽂集》、麦考密克《法律推理与法律理论》。旧分析法学的基本主张：（1）法律是以威胁为后盾的命令；（2）法律与道德在概念上是分离的；（3）⼀般法理学的研究范围是分析实在法的共同概念。作为新分析法学的代表⼈物，哈特反对第⼀个，⽀持第⼆个，尊重第三个。他认为第⼀条不能准确描述法律的体系；因为有些法不像命令；有些法是习惯形成的。认为法律是⼀种规则，包括第⼀性规则和第⼆性规则。第⼀性：授予的权⼒；第⼆性：承认规则，把法律规则和其他社会规则区别的规则；改变规则：赋予某些机构改变既有规则权⼒的规则；审判规则。法律的规则：（第⼀轮规则，第⼆轮规则（承认规则、改变规则、审判规则））四、法律社会学的法律观（⼀）相关法学流派•社会学法学：19世纪末兴起的、以法律与社会的宏观联系为研究对象的法学流派。包括法学家和社会学家。•法律社会学：⼆战之后兴起的、以具体刻画法律在社会中的运作过程为研究任务的法学流派。•现在往往统称为法律社会学（⼴义和狭义）。（社会学法学代表⼈物：狄骥，庞德，马克思，涂尔⼲，马克思韦伯。）（研究的是宏⼤的问题。）（狭义的法律社会学不包括社会学法学。）（⼆）基本观点真正的法律不是纸⾯上的规则，⽽是实际上被⼈们遵守的规则，是展现在⼈们的现实⾏为之中的活⽣⽣的秩序；纸⾯上的规则只是影响⼈们包括法官等法律职业者的⾏为的⼀个因素，甚⾄是不太重要的⼀个因素。法律是⼀种常规性的社会事实。4（三）主要特征强调形式与事实、效⼒与实效、纸⾯上的法律与⾏动中的法律的区分；真正的法律存在于⼈们的实际⽣活之中；法律的⽣命在于它的效果；法律的发展主要不是由国家推动的，⽽是⼈民的⽣活需要推动的，国家的任务是去发现这些法律强调事实、实效、⾏动中的法律（四）两个关注点。⼀是关注展现在官员——特别是⾏政和司法官员⾏动中的法律。布莱克：“法律存在于可以观察到的⾏为中，⽽⾮存在于规则中。虽然在法学语⾔和⽇常语⾔中，规则或规范的语⾔被⼴泛使⽤，但从社会学观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束⼒的准则，⽽是（例如）可以观察到的法官、检察官或⾏政官员的安排”第⼆个关注点是⼀般⼈的⾏为，即社会中普通⼈们实际遵守的规则。奥地利法学家埃利希的“活法”概念：“⼈的⾏为规则和法官判决法律争议所依赖的规则，可能完全不同，因为⼈们并不总是根据在解决他们争议时所适⽤的规则⽽⾏为。如果要求⼀个刚从外国回来的游客讲述他们结识的那些⼈民的法律时，就会听到同样的事情。游客会讲述诸如婚姻习惯、家庭⽣活、契约成⽴的⽅式，但会很少谈到诉讼审判所依据的规则”。五、从社会的⾓度看待法律（⼀）法律运⾏于社会中•法律不是运⾏于真空之中的，⽽是运⾏于社会之中。（⾃然法像是在真空中运⾏的法。⽴法是法律的起点，⽴法是⽴法机构中势⼒⽃争的过程。下⼀个环节是实施，有以下⽅式：司法，执法，守法。这⼀个过程影响社会，社会是主体、关系、资源的综合体。社会在被法律实施下，会反馈到⽴法，影响⽴法机构的势⼒的分化，也会反馈到法律实施的过程（如影响实施的⼒度）•法律是在法律系统与社会系统的信息和能量相互交换的过程中运⾏和发挥作⽤的。（⽴法：赞同⽅，反对⽅，第三⽅三种⽅式：司法，执法，守法）（法庭并不是象⽛塔，⽽是各种社会势⼒的交点。）（社会是诸多主体，关系，⾏为，资源的综合体）（社会被改变，又反馈到⽴法环节，引起新⼀轮的⼒量的博弈。）（⼆）社会是法律的基础马克思：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应该是社会共同的、由⼀定的物质⽣产⽅式所产⽣的利益和需要的表现，⽽不