中国地铁上盖物业开发模式及其法律风险分析

2014中国（青岛）城市轨道交通管理和技术创新研讨会25中国地铁上盖物业开发模式及其法律风险分析周志芳吴军亮摘要：香港“地铁+物业”联合开发模式经过多年的探索和发展，在内地部分城市的地铁上盖（取其广义，包括沿线等）物业开发中已经逐渐形成模式或者至少初具特色。本文阐述了北京、南京、深圳地铁土地使用权的取得方式和开发方式，归纳前述地铁上盖物业开发的操作模式和基本特点，并通过法律问题的分析，识别并提示其法律风险。1北京地铁上盖物业开发模式1.1“一二级联动开发”是其项目用地的取得途径北京的地铁建设由北京市基础设施投资有限公司（以下简称“京投公司”）负责，京投公司在地铁上盖物业项目用地取得环节上，采用了“一二级联动开发”的模式，即京投公司在从事土地一级开发的基础上，凭借其一级开发商的优势或者便利，通过招拍挂出让取得地铁沿线物业项目用地使用权，例如，由该公司进行一级开发的五路和平西府两个上盖项目用地挂牌上市后，京投公司与京投银泰股份有限公司（京投公司是其大股东，以下简称“京投银泰”）的下属公司北京京投置地房地产有限公司（以下简称“京投置地”）组成联合体，联合摘牌取得前述两个项目用地使用权，京投公司这种拿地模式，即所谓“一二级联动开发”模式。1.2合作开发是其项目开发方式京投公司上盖物业开发项目中，既有与其关联公司进行的合作开发的，又有与品牌开发商合作开发的。对于部分项目，京投公司并未直接参与开发，而是先与中国银泰投资有限公司设立京投银泰作为地铁上盖物业开发的平台，再由京投公司与京投银泰签订房地产项目合作协议，开展如下合作：由京投公司与京投银泰组成联合体或者其他方式，联合摘牌取得项目用地，并成立项目公司，由京投公司为项目公司提供股东借款以支付部分或全部土地价款；京投银泰则主导项目公司的经营管理，负责项目的操盘。除了与关联公司进行合作开发外，京投公司还与万科该等品牌开发商合作，如丰台区郭公庄车辆段上盖项目即由万科与京投公司、京投置地组成联合体通过投标取得，并就项目进行合作开发。2南京地铁上盖物业开发模式2.1直接招拍挂出让是其项目用地的取得方式南京地铁集团有限公司（以下简称“南京地铁公司”）负责南京地铁的建设和运营，但盖物业开发用地并不尽由该公司或者其关联公司取得，另外其取得方式通常为挂牌出让。如雨花台区赛红桥26街道小行里地块的出让即以挂牌方式为之，并由南京地铁房产有限公司和南京金源房产开发公司，联合摘牌取得；江宁区科学园龙眠大道（地铁上盖物业）地块，由南京地下铁道有限责任公司通过挂牌方式取得；建邺区油坊桥以西（地铁汪家村上盖物业）地块，则由南京地铁公司及其关联公司以外的南京天迈置业有限公司和江苏天迈商业投资管理有限公司联合摘牌取得。2.2开发商单独开发是其项目开发的趋势该市地铁上盖物业开发有多种方式，有采用地铁公司与开发商合作开发方式的，如前述赛红桥街道小行里地块，即由南京地铁公司的关联公司与开发商南京金源房产开发公司联合摘牌成功后成立项目公司就项目进行合作开发；也有开发商单独开发的，如前述建邺区油坊桥以西（地铁汪家村上盖物业）地块项目即由南京天迈置业有限公司和江苏天迈商业投资管理有限公司开发；还有由南京地铁公司或者其关联公司单独开发的，如江宁区科学园龙眠大道（地铁上盖物业）地块项目。需注意的是，据媒体报道，由于南京当地政策限制国有企业参与房地产项目开发（中共南京市委、南京市人民政府发布的《关于实施综合改革工程的意见》（宁委发〔2012〕34号）规定：“……加快国有房地产公司转型，国有企业原则上不再参与商品房开发……”），南京地铁公司需将项目转让。因此似乎可以预测，将来南京地铁上盖物业开发将更多采用开发商单独开发的方式。3深圳地铁上盖物业开发模式3.1探索以作价出资方式取得项目用地在地铁上盖物业项目用地土地使用权的取得上，深圳不仅采用了其他城市均采用的直接招拍挂出让方式，还就国有土地使用权作价出资（以下简称“作价出资”）方式进行了探索。依据《土地管理法实施条例》第29条，作价出资是与出让并列的国有土地有偿使用方式之一，另外，根据深圳市于2013年5月13日颁布的《深圳市国有土地使用权作价出资暂行办法》，作价出资的具体做法是政府将地铁上盖物业项目用地使用权作价后作为出资注入深圳地铁公司，从而实现该公司取得项目用地使用权的目的。深圳的前述探索被国土资源部土地利用司调研组所关注和肯定，该调研组甚至呼吁国家层面应深入研究作价出资入股政策，明确作价出资入股的主体、权能、价格确定等。3.2综合运用多种开发方式进行项目开发总的来说，与其他城市等地相比，深圳地铁上盖物业的开发方式呈现出多元化的特点，不仅采用了合作开发模式，少量项目还选择由深圳地铁公司单独开发，合作开发模式又分别采用了法人型合作模式和非法人型合作模式，前者是指深圳地铁公司与合作方通过项目公司开展合作，后者则包括深圳地铁公司与合作方通过签订共享利润共担风险的合作协议或者委托开发等多种方式进行合作开发。深圳地铁上盖物业的开发方式仍以合作开发为主，大部分地铁上盖物业项目，深圳地铁公司均选择与开发商进行合作开发，至于具体合作方式则各有不同，如塘朗上盖物业项目通过项目公司开展合作，横岗上盖物业项目则通过协议的方式进行合作，而前海上盖物业项目采用委托开发方式进行合作。仅体量较小的项目，例如深圳地铁深大站的上盖物业项目，才选择单独开发。2014中国（青岛）城市轨道交通管理和技术创新研讨会274地铁上盖物业开发模式选择及风险提示4.1各种项目用地取得方式的利弊及风险分析前述各城市地铁公司在上盖物业项目用地使用权的取得上，各有不同，大抵上有出让和作价出资两种方式。作价出资方式是深圳地铁上盖物业开发过程中特有的探索。出让方式中，又存在不同的做法，有通过直接招拍挂出让方式取得上盖物业开发用地土地使用权的，该方式前述各城市均有采用，并以南京为代表；也有采用一二级联动开发模式（也需经过招拍挂出让）取得地铁上盖物业开发用地土地使用权的，该模式以北京为典型。前述各种土地使用权取得方式各有优劣。直接招拍挂方式，土地使用权取得的成本较低周期较短且法律依据明确且充分，但难以保证地铁公司必然成功取得土地使用权；一二级联动开发模式和作价出资方式能在一定程度上保证地铁公司顺利获得土地使用权，但拿地成本高周期长或者尚无可据以操作的规定。为克服各种土地使用权取得方式的缺点，前述各城市在操作过程中分别进行了不同的处理。如采用直接招拍挂出让方式的，为了提高地铁公司拿地的成功率，往往在招拍挂公告中为地铁公司量身设置特定的限制条件，但招拍挂制度以公平公正竞争为基本原则，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条甚至明确规定，出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。因此，如为地铁公司所设定的条件被认定为会影响公平公正竞争的，则存在违法的风险。一二级联动开发模式在招拍挂环节同样需为地铁公司设定条件，因此同样存在以上风险。另外，在一二级联动开发模式下，从事土地一级开发的地铁公司因需投入一级开发成本，因此为寻求补偿，往往会与政府进行出让金分成或者利益返还的约定，但依据国办发[2006]100号、财综[2006]68号、财综[2009]74号文件等相关规定，我国土地出让金实行“收支两条线”管理，土地出让收入必须全额缴入地方国库，支出则需通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排。因此，地铁公司通过一二级联动开发模式获得土地使用权进行地铁上盖物业开发的，不仅面临违反招拍挂制度的风险，还将面临因土地一级开发协议违反土地出让金“收支两条线”管理制度，而无法主张补偿的风险。尽管目前国家层面尚未就地铁公司以作价出资方式取得土地使用权出台可据以操作的规定，但作价出资已为前引《土地管理法实施条例》第29条确立为与出让并列的国有土地使用权有偿使用的方式，因此地铁公司以该方式取得土地使用权，不无法律依据，同时该方式可确保地铁公司顺利的排他的取得土地使用权，因此与前述两种土地使用权的取得途径相比，作价出资方式相对可取。另外，根据深圳对作价出资的探索和调研组就此给予的关注和肯定，不难预测作价出资将成为地铁公司取得地铁上盖物业开发用地可取方式之一。4.2各种项目开发方式的利弊及风险分析综观前述各城市地铁上盖物业开发的方式，不外乎开发商单独开发、地铁公司单独开发和地铁公司与开发商合作开发几种方式。开发商单独开发方式主要为南京采用，但其他城市并不多见；地铁公司单独开发各城市均有采用，但绝非主流；地铁公司与开发商合作开发的方式，则为前各28城市所普遍采用。开发商单独开发面临的风险主要来自地铁建设运营与物业开发运营的协调问题，在该方式下地铁建设由地铁公司负责而上盖物业开发由开发商负责，两者能否在规划、设计、建设、运营等各个环节，形成互动和协调，将是影响上盖物业开发效果的重要因素，但在地铁公司与开发商并无任何合作关系的情形下，很难形成互动和协调。另一方面，在开发商单独开发的方式下，物业开发收益为开发商而非地铁公司享有，无法实现反哺地铁建设和运营的目的，也不符合“地铁+物业”联合开发模式将地铁沿线物业开发用地交由地铁公司开发并反哺地铁建设运营的通行做法。因此，地铁上盖物业交由地铁公司开发更妥。但是，地铁上盖物业项目由地铁公司单独开发也存在不容忽视的风险。地铁公司并非专业的房地产开发商，其物业开发经验和能力难免不足，难以保证物业开发的效果。因此地铁公司与开发商合作开发方式昀为可取，不仅能解决物业开发运营和地铁建设运营的互动和协调问题，还可以通过开发商对物业开发的参与，弥补地铁公司物业开发经验或者能力不足。这也符合香港“地铁+物业”联合开发模式的基本内涵和做法。作者：周志芳上海市建纬（深圳）律师事务所吴军亮上海市建纬（深圳）律师事务所