《外国法制史》讲义(英国法)

《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第1页共7页第八章英国法第一节英国法的形成与发展一、诺曼征服之前（5世纪－1066年）1、土著人：凯尔特人2、罗马人3、日尔曼人：盎格鲁－撒克逊人；建立多个独立王国。1017年，丹麦人征服。法律以习惯法为主，具有日尔曼法的一般特征，缺乏统一的司法机构。二、英国封建法律体系的形成（1066年－17世纪中叶）1066年，诺曼公爵征服不列颠岛，称“威廉一世”。1、普通法的形成过程普通法（commonlaw）：12世纪前后发展起来，通行于英国普遍适用的法律。（1）中央集权的建立威廉确定了酬劳分封制度：与欧洲大陆不同，将封建附庸关系直接化了。即“我的附庸的附庸，也是我的附庸”。进行土地清查——“末日审判书”，完成土地和财产的再分配。（2）统一司法机构①之前的法院体系呈现多样化：郡、百户、领主和教会法院。②威廉一世保留上述各种法院，但要求以国王的名义和令状进行审判。③建立御前会议——成为中央政府和最高司法机关。④亨利二世改革（1154年－1189年）：完善巡回审判制度，促成英国“普通法”的形成；建立专门的王室法院，与其他法院争夺司法管辖权；建立陪审制度。（3）建立令状、判例法等制度2、衡平法的兴起衡平法（equity）：14世纪左右由大法官的审判实践中发展而来的法律规范，以“公平、正义”为基础。（1）起因之一：英国经济、社会关系的快速发展。（2）普通法存在自身的缺陷：①保护范围有限，以令状为限；令状（Writ），指由大法官以国王名义颁发的要求接受者出庭应诉并履行某种行为的命令。凡诉讼，当事人必须先取得与诉讼理由所对应的令状，即“无令状无权利”、“救济先于权利”。13世纪后，普通法院的法官不再颁发不符合先例的令状，使得新类型的案件无法进行诉讼，相关利益无法获得法律救济。②普通法内容僵化；《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第2页共7页③救济方式有限。普通法救济以损害赔偿为主，且只针对现实的损害进行赔偿，不能对加害人发布“禁令”（injunction）。（3）衡平法由大法官创设。大法官以国王名义、基于正义观念进行审判。因为国王是“公平、正义”的源泉，当事人可以直接向国王请求法律救济。（4）15世纪，大法官法院形成——即衡平法院，并与普通法院并立。3、制定法的发展13世纪后，国王、等级会议加强了对制定法的创制。制定法逐渐成为重要的法律渊源。三、资产阶级革命之后（17世纪中叶—）1、议会立法权加强，制定法地位提高。2、传统法律体系发生重大变化：1873年通过、1875年生效的《司法法》，统一了英国的法院系统，取消了普通法院与衡平法院的对立；废除了令状制度及其诉讼形式。第二节英国法的渊源一、普通法1、概念：由普通法院创设的法律规范。2、“遵循先例”原则（TheDoctrineofPrecedent）：指以相似方法处理相似案件，并遵循既定的法律规则与实践。（1）欧洲法院的判决对所有英国法院有拘束力；（2）上议院（司法委员会）的判决对所有英国法院有拘束力；但1966后，上议院决议认为如有必要，上议院可以违背自己先前的判例。（3）上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；（4）高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力；（5）所有下级法院均受以上高级法院判决的拘束，但下级法院的判决对其他任何法院及其自身没有拘束力。说明：只有判决中的核心部分“判决理由”（必需的理由）有拘束力，“附带意见”（非必需理由）仅有说服力而非拘束力。3、“遵循先例”原则的反制和规避：（1）制定法上推翻司法先例。而制定法优先于判例法。（2）使用“区别”技术，识别“判决理由”和“附带意见”，并选择性适用。（3）对先例做实质合理性判断，排除不合理、恶的先例。（4）“预期推翻”（anticipatoryoverruling）技术，预期到先例将被上级法院推翻而拒绝适用。4、“程序先于权利”原则（Remediesprecederights）：无令状无救济（nowritnoright）。《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第3页共7页英国法院体系上议院（2009.10.1之后为最高法院）刑事上诉庭上诉法院民事上诉庭高等法院最高法院王座法庭大法官法庭家事法庭皇家刑事法院专门法院治安法院郡法院二、衡平法1、衡平法原则/格言（Maxims）：（1）衡平即平等；（2）衡平法更注重意图而非形式；（3）衡平法可对人为一定的行为；如禁令（4）不允许有违法行为而无救济方法；（5）不做徒劳无益的事。2、衡平权利与救济方法：（1）信托（trust）；（2）衡平法上的回赎权：抵押人有权从抵押权人手中收回财产；（3）强制履行：强制义务人履行契约或信托义务的命令。（4）禁令（injunction）：义务性禁令（强制做），禁止性禁令（不允许做），预防性禁令（禁止当事人做另一方将来打算做的事），中间性禁令（财产/证据保全）。（5）纠正、撤销：针对契约，相当于大陆法系的合同变更、撤销。3、诉讼程序：程序灵活；无需令状，只需原告请求书即可启动；后来也确立了“遵循先例”原则。4、衡平法与普通法的关系（1）衡平法是普通法的补充；（2）冲突：1615年，詹姆斯一世裁决，衡平法优先于普通法，但应当尽可能遵循普通法规则。只有在普通法救济不足时，衡平法方能干预普通法。《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第4页共7页1875年，普通法院与衡平法院合二为一（《司法法》）。三、制定法1、欧盟法：优先/高于英国议会立法；2、议会立法；3、委托立法。四、其他渊源1、习惯；2、学说。如Blackstone的《英国法释义》。第三节英国法的主要内容一、宪法英国是近代宪政制度的策源地，英国宪法是“近代宪法之母”。1、法律渊源英国宪法是典型的不成文宪法。（1）宪法性法律《自由大宪章》：1215年，国王征税权受到贵族限制，保障公民人身自由和财产权。《权利请愿书》：1628年，基本内容同上。《人身保护法》：1679年，公民有权请求法院及时受理和审判；一罪不再拘押；禁止非法逮捕和拘禁。《权利法案》：1689年，奠定君主立宪、权力分立。《王位继承法》：1701年，确立君主立宪、司法独立。《议会法》：1911、1949年，确定上、下院关系，加强下院的立法权。（2）宪法惯例如内阁制度、国王统而不治等。（3）宪法判例2、主要内容（1）议会主权人民主权是政治意义上的，议会主权是法律意义上的。（2）分权原则①议会：立法权、行政与财政的监督权；②内阁：行政权，与政党制度密切相关；责任内阁制，即内阁集体向下议院负责；③国王：统而不治；对议会通过的法案无否决权但有批准权，有权解散下议院，是英国和英联邦的元首，国教领袖；④法院：司法权，但上议院拥有最高司法权。（3）法治原则（4）柔性宪法《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第5页共7页宪法的效力、修改程序与一般法律相同。二、财产法1、财产权利多样而复杂，救济方式与诉讼程序密切相关。2、信托（Trust）信托是衡平法最重要的贡献之一，是“英国人在法学领域的最伟大和最辉煌的成就”（梅特兰）。（1）起源信托制度起源于“用益制”（Use），即为了他人的利益而占有和使用土地。13世纪开始，为了规避法律，使得将土地赠与教会，或为规避长子继承制，土地所有人（委托人）将土地交与受托人管理，受托人将受益交给委托人指定的受益人。该种做法不受普通法的保护，但可以受衡平法院的管辖，并通过衡平法官的判例法逐渐成为一种法律制度。用益制后来又发展为信托制度。（2）法律关系委托人受托人受益人三、契约法1、要件：（1）当事人有缔约能力（2）双方自愿达成协议（3）要约与承诺（4）存在有效的对价（5）标的与形式合法2、对价/约因（consideration）（1）概念：……Theinducementtoacontract.Thecause,motive,price,orimpellinginfluencewhichinducesacontractingpartytoenterintoacontract.Thereasonormaterialcauseofacontract.Someright,interest,profitorbenefitaccruingtooneparty,orsomeforbearance,detriment,loss,orresponsibility,given,suffered,orundertakenbytheother.——《Black’sLawDictionary》,5th.Edition,p.277.即为了使对方做出某些有利于自己的行为，而以自己的对等行为作保证。早期诉讼中债务的证明方式：决斗；文书/契据；证人。后发展为实体法上的“保证”要件——债权人给予债务人某种利益或对自身造成某种损害，产生了实体法上的“对价”概念。（2）原则①对价无需对等，但须有价值。②过去的对价无效，即许诺之前作出的对价无效。③对价必须合法。④履行原有的义务不能作为新诺言的对价。《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第6页共7页⑤“平内尔原则”，即债权人同意债务人用归还部分欠款的方法来抵消全部债务的许诺不受法律约束，因为债务人未对此诺言提供新的对价，债权人可以追索余款。⑥不得自食其言（estoppelofequity）,即对方听信许诺人的诺言并采取行动，则许诺人不得推翻诺言。丹宁勋爵用此对平内尔原则的限制。四、侵权法1、产生：（1）作为“可以矫正的加害行为”与犯罪区别。（2）最初由普通法院管辖，后衡平法院也获得管辖权，并增加“禁令”的救济方式。2、种类：对财产、人身、其他（婚姻、商业关系等）。3、责任原则：（1）12世纪，绝对责任原则；（2）14、15世纪，过错责任原则；原告须证明自己无过错；（3）19世纪中期，比较责任原则；（4）19世纪后期、20世纪，严格责任原则。五、婚姻家庭与继承法1、婚姻法（1）中世纪依照教会法；（2）1836年《婚姻法》，允许在政府部门登记婚姻；（3）1857年《婚姻诉讼法》，案件的管辖权从教会法院转移到世俗的离婚法院；（4）1969年之后，离婚理由简化为婚姻不可挽回地破裂，从过错离婚发展到无过错离婚；（5）财产：从“夫妻财产一体制”，发展到1882年之后的“别产制”，妇女可以拥有独立的财产权。2、家庭法1926年之后，引入罗马法原则，非婚生子女因父母结婚而成为婚生子女。3、继承法（1）资产阶级革命前依照教会法、日尔曼法继承；（2）资产阶级革命后，遗嘱继承有显著的发展，遗嘱自由范围广泛；（3）1938年《家庭扶养法》对遗嘱自由进行制约，规定未亡的配偶、未成年子女、无生活能力之子女有保留份。非婚生子女有权取得相应的抚养费。六、刑法1、少数无成文刑法典的国家之一。2、犯罪分类：（1）叛逆罪；（2）重罪：涉及没收罪犯的土地和财产的严重犯罪；（3）轻罪：除上述外的犯罪。《外国法制史》讲义（2011年版）杜筠翊编版权所有第7页共7页3、刑罚：监禁、缓刑、罚金，无偿劳动，监督管制，没收财产。4、死刑：1965年《谋杀罪法》基本废除死刑，1998年，彻底废除死刑。七、诉讼法1、陪审制度（1）起源法兰克王国封建君主的调查程序，以确定王室的行政权和司法权。诺曼征服后传入英国。1166年，亨利二世改革，规定刑事案件由12人（起诉陪审团）控告，并证明被告的犯罪事实。即参与起诉，又参与定罪。1352年，爱德华三世时期，禁止起诉陪审团参与案件的审判，另组成12人的陪审团进行实体审理，称“小陪审团”。（2）大陪审团：决定刑事案件是否起诉。1948年废除（皇家刑事法庭除外）。（3）小陪审团：决定是否有罪（刑事案件）；责任程度与赔偿数额（民事案件）。（4）表决原则：一致通过（刑事案件）；多数通过（民事案件）。2、审判方式：抗辩式第四节普通法系的特点一、普通法系（commonlawfamily）以英国普通法为基础建立的世界性法律体系。又称“英美法系”、“海洋法系”等。二、普通法系的特点1、以判例法为主要法律渊源，以“遵循先例”为