92民法总论讲义大纲3

朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所民法总论讲义授课人：朱庆育授课时段：201003-201007授课对象：中国政法大学2009级本科生课时数：54授课时点：周一0945-1210/1330-1600授课地点：明203教学博客：公共邮箱：[e-mail]密码：digesten目录第一编基础理论第一章民法与民法典第一节民法的概念第二节民法典编纂第二章私法自治第三节私法自治的正当性第四节私法自治与民法属性第五节私法自治的规范意义第三章私法规范理论第六节休谟法则与法律理论第七节一般规范与个别规范第四章私法方法论第八节法学与法律方法第九节法律适用第十节法律解释第十一节法律续造第二编法律行为第五章法律行为的本质第十二节法律行为的概念第十三节法律行为与私法自治第六章法律行为的结构第十四节法律行为的分类第十五节负担行为与处分行为第十六节法律行为的附款第七章意思表示第十七节意思表示的概念1朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所第十八节意思表示的生效第十九节意思表示与法律行为第八章意思表示的解释第二十节意思表示解释概说第二十一节意思表示解释者第二十二节意思表示解释目标第二十三节意思表示解释过程第二十四节补充解释第九章法律行为的效力瑕疵第二十五节效力瑕疵及其事由第二十六节判断能力与法律行为第二十七节意思保留与法律行为第二十八节单方错误与法律行为第二十九节表意自由与法律行为第三十节行为主管与法律行为第三十一节强制秩序与法律行为第三十二节效力瑕疵的基本形态第十章代理第三十三节代理概说第三十四节意定代理权第三十五节无权代理第三编人第十一章自然人第三十六节民法上的人第三十七节自然人的权利能力第三十八节自然人的行为能力第三十九节人格的保护第四十节户籍与住所的民法意义第十二章自然人的团体构造：法人第四十一节法人概说第四十二节法人的权利能力第四十三节法人的行为能力第四十四节法人目的限制的法律性质第四十五节法人行为的效果归属第十三章自然人的其他团体构造第四十六节家庭第四十七节非法人团体2朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所第四编权利第十四章权利的一般原理第四十八节法律关系与权利第四十九节权利概说第五十节权利的实证法体系第五十一节权利的分类第五十二节权利的界限第十五章权利的救济第五十三节请求权第五十四节权利的自力救济第十六章权利的时间属性第五十五节法律关系与时间第五十六节诉讼时效3朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所课程说明“对爱情的渴望，对知识的追求，对人类苦难不可遏制的同情心，这三种纯洁但又无比强烈的激情支配着我的一生。”——《罗素自传·序言》：“我为什么而活着？”一、基础观念（一）“独立之精神，自由之思想”（二）批判性观念（三）惯性原理（四）一以贯之（五）问题意识（六）小心求证二、教学目的通过教义学，超越教义学。三、教学思路（一）“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”——约翰·密尔《自传》（二）“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”——约翰·密尔《自传》（三）“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”——路德维希·维特根斯坦《哲学研究》四、讲授体例第1章民法与民法典（1-2节）第一编基础理论第2章私法自治（3-5节）第3章私法规范理论（6-7节）第4章私法方法论（8-11节）第5章法律行为的本质（第12-13节）第6章法律行为的结构（第14-16节）第7章意思表示（第17-19节）第二编法律行为第8章意思表示的解释（第20-24节）第9章法律行为的效力瑕疵（第25-32节）第10章代理（第33-35节）第11章自然人（36-40节）第三编人第12章自然人的团体构造：法人（41-45节）第13章自然人的其他团体构造（46-47节）第14章权利的一般原理（48-52节）第四编权利第15章权利的救济（53-54节）第16章权利的时间属性（55-56节）4朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所五、教科书推荐（一）基础教科书1．佟柔：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社，2008，定价36元；2．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，定价34元；3．王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，2009，定价59元；4．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006，定价66元；5．王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，定价38元；（二）专题教科书6．谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，定价28元；7．梁慧星：《民法总论》，第3版，法律出版社，2007，定价24元；8．迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；9．卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价69元；10．王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009，定价49元；11．黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，定价32元；12．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，定价39元；13．郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，定价36元；（三）本校教科书14．张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，定价45元；15．江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2007，定价49元；16．王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社，2007，定价48元；17．李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社，2008，定价29元。5朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所第一编基础理论第一章民法与民法典第一节民法的概念一、“民法”语源iuscivile,bürgerlichesRecht(Zivilrecht),DirittoCivile,Civillaw.罗马法：市民法与万民法；中世纪：“市民法”与“教会法”相对；启蒙运动：法国市民阶级；日本译为“民法”。二、“调整对象”学说《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”（一）定义的由来苏联影响，民法与经济法之争。（二）平等《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。（三）财产关系与人身关系亲属法的地位。（四）主体关系张俊浩：社会普通成员关系。三、公法与私法（一）各种学说“利益说”（公法对应公共利益、私法对应私人利益）、“隶属说”（公法调整隶属关系、私法调整平等关系）、“主体说”（公权力者形成公法关系，私人形成私法关系）。今日德国，“主体说”为主流学说。（二）区分价值确保私法自治。（三）区分的相对性任何标准都不能一劳永逸地解决问题。四、民法的功能《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”（一）民法与行为规范（二）民法与裁判规范五、民法的法源（一）形式民法与实质民法《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”（二）制定法6朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”法律的广狭两义。《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度”。《民法通则》第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。国家政策：“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”（三）习惯《民国民法典》第1条：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。补充制定法之不足。”习惯与习惯法。《民国民法典》第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”1928年昀高法院判例要旨：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”（四）理论学说《瑞士民法典》第1条第3款：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。萨维尼认为，法律理论是真正的法源。（五）司法判例大陆法系国家，一般不以司法判例为规范意义上的法源。中国的“司法解释”。英美法系，遵循先例。（六）法律行为凯尔森：一般规范与个别规范。六、民法的时空效力（一）时间效力《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”（二）空间效力《立法法》第78条：“宪法具有昀高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的效力高于地方性法规、规章。”七、民法与其他法域（一）宪法民法通则第1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”（二）商法民商合一与民商分立。（三）经济法社会主义国家，经济管制观念。管制越强大，经济法越发达。（四）民事诉讼法实体法优先，或，“通过程序而思考”（五）刑法昀严重的侵权行为与背信行为（诈骗）7朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所第二节民法典编纂一、民法典编纂史略（一）欧陆民法典编纂史略优士丁尼法典——拿破仑法典（民商分立）——德国民法典（总分则编制）——瑞士民法典（民商合一）（二）中国民法典编纂史略1．大清民律草案2．民国民法典3．新中国民法典二、民法典编纂理念（一）法典编纂的基础观念1．民族主义2．法典完美主义（二）两种立法取向1．以管制为中心2．以止争为中心三、民法典的编纂技术（一）民法典的体例结构1．罗马式2．德国式（二）法典体系的科学化1．“提取公因式”2．生活上的相似性与规范上的相似性3．法典的教义价值第二章私法自治第三节私法自治的正当性一、私法自治的理念基础（一）自由主义（二）有限理性（三）主观价值论（四）价值多元论二、私法自治的制度基础（一）经济制度（二）政治制度三、公权角色8朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所亚当·斯密。米尔顿·弗里德曼。第四节私法自治与民法属性一、民法的自治法属性民法基本由任意规范构成，强制规范只具有附属地位。二、民法的目的独立品格（一）自由秩序与目的独立（二）“私法社会化”1．现象社会主义运动。“私法公法化”。2．学说胡长清：（1）所有权之限制：所有权包含义务；（2）契约自由之限制（契约自由之衰落、意思自治之衰落）：形式主义复活，契约内容限制，强制缔约，劳动契约；（3）无过失损害赔偿责任之确立：侵权法，甚至契约法；（4）遗产继承之限制：遗产税的征收，继承数额的限制。3．理念个人本位与社会本位；形式正义与实质正义；交换正义与分配正义。第五节私法自治的规范意义一、私法自治的基本内涵私法自治，是各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。私法自治的内容主要体现在契约自由（包括缔约自由［Abschlussfreiheit］、形成自由或内容自由［Gestaltungs-oderInhaltsfreiheit］以及形式自由［Formfreiheit］三项基本要素）、所有权自由、遗嘱自由与结社自由。二、人法与私法自治（一）效果承担的独立性每一个法律上的独立主体都自行承担法律效果。（二）法律上的人自然人：权利能力与行为能力制度；法人：设立自由，自然人的工具；非法人团体：效果归属尚未独立。三、财产法与私法自治所有权绝对，契约自由，过失归责，遗嘱自由。四、身份法与私法自治相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量自治表现。积极表现，如：婚姻自由，收养制度；消极表现，如：亲权制度，监护制度。9朱庆育民法总论讲义大纲3中国政法大学民法研究所第三章私法规范