2018一建法规笔记(经典必过)

1第一章建设工程基本法律知识（20分）法律体系1、基本框架（法律部门）2、法的形式（法的制定机关，规范性文件名称的规律）3、法的冲突规范（纵向冲突、横向冲突）2分法人1、法人成立的条件（4个）2、法人资格的取得（成立取得，登记取得）3、法人在建设工程中的地位和作用4、项目经理部与企业法人的关系（其行为后果由法人承担）1~2分代理1、代理的定义和法律特征（以被代理人名义；后果归被代理人）2、代理的种类（委托代理、法定代理、指定代理）3、代理的设立和终止4、转代理（效力待定）、物权代理（效力待定）与表见代理（有效）5、代理过错责任2分物权1、物权的种类（所有权、用益物权、担保物权）2、土地物权（土地所有权、建设用地使用权与地役权）3、物权的设立、变更、转让（不动产物权登记生效，动产物权交付生效；物权效力和合同效力无关）4、物权保护4分债权1、债的概念和内容2、债的种类（合同、侵权、不当得利、无因管理）2分知识产权1、知识产权的法律特征（双重性、专有性、地域性、实践性）2、知识产权的主要种类（专利权、商标权、著作权）3、知识产权侵权责任（民事赔偿责任）2分担保1、担保与担保合同的规定（主合同无效，担保也无效）2、保证（保证合同由谁签、保证方式、期间、范围）3、抵押（抵押物、抵押权的设立、抵押范围、重复抵押）4、质押（动产质押、权利质押）5、留置（留置物只能是动产，适用于留置的合同种类）6、定金（书面约定、交付生效、不超过主合同额20%）4分保险1、保险概述2、保险种类（建筑工程一切险，安装工程一切险）2分法律责任1、民事责任，行政责任，刑事责任2、三种工程事故犯罪，串通投标2分2★1Z301000建设工程基本法律知识（20分）◆1Z301010建设工程法律体系（2分）1、法律体系的基本框架：宪法民商法经济法刑法行政法社会法诉讼法招投标法土地管理法房地产管理法劳动法仲裁法合同法反垄断法建筑法2、法的形式和效力层次：（1）形式：法律：全国人大及常委————————《法》国家主席签署行政法规：国务院————————————《条例》国务院总理签署地方法规：省级、较大市人大及常委————《地方+条例》（城乡建设管理、环境保护、历史保护）部门规章：国务院各部委—————————《规定、办法、实施细则》地方规章：省级、较大市人民政府—————《地方+规定、办法、实施细则》★（2）2015年3月修改后的《立法法》规定，下列事项只能制定法律：①国家主权；②（各级人大、政府、两院）的产生、组织和职权；④犯罪和刑罚；⑤剥夺政治权利、限制人身自由；⑦对非国有财产的征收、征用；③（民族区域自治、特别行政区、基层群众）制度；⑥税收基本制度；⑧民事基本制度；⑨基本经济制度与（财政、海关、金融、外贸）制度；⑩诉讼和仲裁制度；⑪其他事项。（3）效力：纵向冲突：宪法＞法律＞行政法规＞部门规章地方法规＞地方规章横向冲突：（当两个法处于同一层级，一般需要裁决）同一机关制定新的与旧的冲突按新的（无需裁决）特别与一般的冲突按特别（无需裁决）新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别，谁制定谁裁决不同机关制定地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用地方法规，国务院裁决国务院认为应适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方规章冲突（4）备案和审查：备案行政法规报全国人大常委备案地方法规报全国人大常委和国务院备案自治条例、单行条例报全国人大常委和国务院备案审查国务院、军法检、省人大常委向全国人大常委提出审查的要求其他机关、团体、企业、个人向全国人大常委提出审查的建议◆1Z301020建设工程法人制度（1~2分）1、法人应具备的条件（法人是单位）（1）条件：依法成立有财产或经费有名称、组织机构、场所能独立承担民事责任（分公司、项目部不是法人）3（2）分类：企业法人：公司，登记取得法人资格非企业法人：行政法人，成立取得法人资格；事业法人、社团法人成立取得或者登记取得法人资格。2、法人在建设工程中的低位和作用①施工单位、勘察设计单位、监理单位具有法人资格；②建设单位、材料供应商可以具有，也可以不具有法人资格。3、企业法人和项目经理部的法律关系（1）项目经理部，不是法人，法律后果∈企业法人（违约责任、被告）；（2）项目经理，是企业法人授权的项目管理者，是岗位职务。◆1Z301030建设工程代理制度（2分）1、代理的法律特征和主要种类（1）代理特征：被代理人A代理人B对代理人行为负责以被代理人名义第三人C在代理权限范围内，以A名义，法律后果归A，合同当事人是AC，代理行为具有法律意义（2）代理分类：委托代理：建设工程代理行为法定代理：监护人（未成年人和精神病）指定代理：法院或有关机关指定（未成年人和精神病）2、建设工程代理行为的设立和终止（1）不得委托代理的情形——建设工程承包活动：禁止：全部转包禁止：肢解后以分包的名义转包主体结构：总承包人完成（2）被委托的诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者当事人的近亲属或者工作人员当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民（3）授权委托书：代理人的姓名或者名称代理事项权限和期间委托人签名或盖章（4）委托代理终止：代理期间届满或代理事务完成被代理人取消委托或代理人辞去委托代理人死亡建设工程代理行为的终止代理人丧失民事行为能力作为被代理人或代理人的法人终止3、代理和被代理人的权利、义务、法律责任（1）责任承担：一般代理：A承担转托代理：事先同意或事后及时告诉==有权代理，紧急情况（为保护A利益而转代理）无权代理：没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为==A追认有效，不追认无效表见代理：∈无权代理，但有效——C有理由相信B有权代理（盖章的空白合同书）默示代理：∈有权代理——A知道B无权代理，但不否认==同意==A承担后果4（2）连带责任：授权不明：AB连带责任BC串谋：连带责任C故意：C知道B无权代理，但仍与B实施民事活动，给他人造成损失的，BC连带责任违法代理：B知道代理事项违法但仍代理，或A知道B行为违法不反对的，AB连带责任（3）连带含义：找谁都行◆1Z301040建设工程物权制度（4分）1、物权的法律特征和主要种类物权分类：所有权：占用、使用、收益、处分（核心）（对象：自己财产）用益物权：占用、使用、收益（对象：他人财产）包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权担保物权：优先受偿权（对象：他人财产）包括：抵押权、质权、留置权2、土地所有权、建设用地使用权和地役权（1）土地所有权划分：城市市区土地属于国家所有农村和城市郊区土地属于农民集体所有（法律规定属于国家所有的除外）宅基地、自留地和自留山属于农民集体所有（2）建设用地使用权（主权力）住宅用地（到期自动续期）国有土地——建设用地使用权：出让用地（有偿有期）：其他用地（到期归还国家）土地：划拨用地（无偿无期）集体土地——宅基地使用权、土地承包经营权（3）地役权（从权力，具有从属性和不可分割性），∈用益物权，采用书面形式订立合同，自合同生效时设立3、物权的设立、变更、转让、消灭（1）物权效力：①不动产物权登记生效主义自登记时生效，不登记不发生物权效力例外1：地役权登记对抗主义自地役权合同生效设立，可以不登记；未登记不得对抗第三人例外2：自然资源所有权可以不登记②动产物权交付主义自交付时生效例外：车、船、空登记对抗主义自交付时生效，但未登记不得对抗善意第三人（2）物权效力和合同效力的区分：物权效力，由《物权法》评价；合同效力，由《合同法》评价；物权效力与合同效力无关。不动产：不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力）不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力）（3）物权的保护（受到侵害，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼解决）：归属、内容确认权利无权占有（不动产或动产）返还原物妨害物权排除妨害或消除危险造成损毁（不动产或动产）修理、重作、更换或恢复原状造成损害（权利人）损害赔偿、承担民事责任◆1Z301050建设工程债权制度（2分）1、债的基本法律关系5（1）债的概念：债是特定的权利和义务；（2）债权≈权利，债务≈义务；物权是绝对权，债权是相对权。2、建设工程债的发生根据合同=交易行为（最主要、最普遍的根据）侵权：行为人不法侵害他人合法权益不当得利≈捡便宜：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失无因管理≈见义勇为：没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事物的行为3、侵权责任：建筑物致人损害脱落、坠落推定过错责任建筑物所有人、管理人、使用人倒塌无过错责任建设单位与施工单位连带抛掷公平责任可能加害的建筑物使用人◆1Z301060建设工程知识产权制度（2分）1、知识产权的法律特征：财产人身双重性、专有性、地域性、期限性2、建设工程知识产权的常见种类（1）专利权：保护对象：工业发明创造种类：发明（20年）、实用新型[小发明]、外观设计（10年），申请日计算授予条件：新颖性、创造性、实用性，≠现有技术文件：请求书、说明书及摘要、权利要求书申请日：收到申请文件日或寄出的邮戳日，不予展期（2）商标权保护对象：商品商标和服务商标10年，核准注册日计算，可以展期（10年）侵犯商标权的行为：使用，销售，伪造、擅自制造，更换（3）著作权保护对象：文学、艺术、软件单位作品：著作权∈单位，单位主持，代表单位意志，单位承担责任（招投标文件）职务作品：著作权∈作者，完成单位工作任务+未主要利用单位物资单位优先使用，未经单位同意，2年内作者不得许可第三人使用著作权∈单位，主要利用单位物资+由单位承担责任，作者只有署名权委托作品：有约从约，无约定的，著作权∈受托人个人作品，终生及死后50年，法人作品，首次发表后第50年12月31日，不予展期（4）计算机软件著作权，∈软件开发者，终生及死后50年（第50年12月31日）3、建设工程知识产权侵权的法律责任赔偿损失计算：实际损失→侵权人获得的利益（非法获利）→许可使用费的倍数→人民法院酌情判决（著作权50万以下；专利权100万以下；商标权300万以下）；赔偿数额还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。◆1Z301070建设工程担保制度（4分）1、担保的从属性：主合同无效，相应的担保也无效，但合同另有约定除外。2、担保方式的比较：人的担保保证第三人提供物的担保抵押债务人本人或者第三人提供不转移占有动产+不动产质押转移占有动产+权利留置债务人本人提供转移占有动产6金钱担保定金转移占有3、保证：（1）书面保证合同（2）保证方式：一般保证，先找债务人，再找保证人，有顺序（要打官司）连带保证，可找债务人或保证人偿还，没有顺序（不打官司）方式约定不明，按连带责任保证（3）保证人资格：（保证人应具有代为清偿能力）例外：国家机关×以公益为目的的事业单位、社团×企业分支机构、职能部门×（分支机构有法人授权的可以在授权范围内作保）担保物资格：具有可处分性（可以买卖=可以担保；不能买卖=不能担保）（4）担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，另有约定，按约定范围约定不明，按全部债务承担责任（5）保证期间：主债务履行期届满之日起6个月（未约定保证期间的）（6）主合同转让或变更对保证责任的影响：保证人是对债务人的债务作担保，因此：（三方主体）①被担保的债务加重的，保证人对加重部分不承担责任；（合同变更）②被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任；（合同转让）③但债权转让导致债权人更换的，无需保证人同意，继续在原保证范围内对新债权人承担责任。（合同转让）（7）施工中常见的担保种类：投标保证金包括：现金、银行保函、银行汇票、保兑支票、现金支票种类主体间关系保证内容投标保证金（招标估算价2%）投标人向招标人提供（乙向甲）投标人为自己的有效投标行为担保履约保证金（中标合同价10%）中标人向招标人提供（乙向甲）保证施工合同顺利履行工程款支付担保招标人向中标人提供（甲向乙）保证按照合同约定支付工程款预付款担保（特征：梯形递减）承包人向发包人提供（