2018年二级建造师建设工程法规及相关知识

第一章1.3民法（1040P9）民法部门中与建设工程相关的法律主要包括：《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、知识产权三法（《著作权法》《专利法》《商标法》）。1.3.1民事法律关系（1041P9）★★民事法律关系：平等主体之间的，由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利）。平等主体：无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。1.3.1.1民事法律关系的构成：三要素（主体、客体、内容）民事法律关系要素主体享受权利承担义务的当事人参与者○1自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18自食其力视为完人）○2法人（四条件-依法成立，财产经费，名称、组织、场所，独担民责）○3其他组织（非法人组织）客体权利义务指向的对象○1财——资金+有价证券○2物—可支配且有用（被需要的客观实体）○3行为—要产生满足权利人要求的结果：物化or非物化○4非物质财富—智力成果、精神产品，多为知识产权内容民事权利、义务法定权利、义务-如：人身权利约定权、义务-如：合同中约定的权利义务注意：我国规定：自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。【口诀】法律关系三要素，主体客体与内容，权利义务归主体，民事能力做前提民事客体有三类，智力成果物（财）行为，1.3.1.2民事法律关系的变更变更内容具体分类示例1、主体变更主体数目发生变化总包商将所承揽的业务进行分包主体的改变如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务2客体变更客体范围的变更如建设施工合同中，工程量的改变客体性质的变更新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞3内容变更权利增加意味另外一方义务的增加权利减少意味另外一方义务的减少1.3.1.3民事法律关系的终止1自然终止履行完毕，即清偿2协议终止即时协商事后达成一致约定终止条件事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议违约终止不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行，双方或守约方可解除合同，终止双方权利义务关系1.3.2民事法律行为的成立要件（1042P13）★★概念公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为分类依据是否必须采用特定形式要式法律行为：须书面、经过审批等：建设合同、专利转让不要式法律行为：民间小额借贷成立要件1、主体具有相应行为能力自然人：相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认法人：不违反法律禁止性规范，超营业范围不导致无效2、意思表示真实○1意思：内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果；○2表示：发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字）○3真实：内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认识错误）、不自由（被欺诈、胁迫的）；但不是所有的意思表示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为）3、行为内容合法行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德4、行为形式合法要式民事法律行为必须采取法定的特定形式合同行为是民事法律行为的一种，且非常常见的一种，所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。【口诀】要式行为由法定，书面公证加登记，要式行为有例外，自由决定不要式【真题】（二级2009-02）关于民事法律行为分类，以下说法错误的是（）A．民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为B．订立建设工程合同应当采取要式法律行为C．建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为D．自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为二级2009-02-C1.3.3代理制度（1043P14）★★1.3.3.1代理的概念代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。注意：1、三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是无限人(无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合称)，但是代理人一定得是完人。2、不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等）3、有些代理，行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：代理招标）。1.3.3.2代理的种类（委托、法定、指定，重点是委托代理）代理种类产生依据主要特点常见示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间委托人签章建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理（可以代理的都能代理）未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫指定代理法院或有关机关指定而产生多发生在诉讼中，（本质也是法定代理）父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人1.3.3.3代理人、被代理人责任的承担导致责任原因权利人处理责任承担后果1、授权不明被代理人委托书授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、无权代理无权、越权、超期代理○1被代理人追认或明知而不否认被代理人承担，相当于有权代理○2被代理人拒绝追认行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理”即本规定的例外）○3第三人恶意且导致被代理人损失第三人与行为人承担连带责任3、代理人失职滥权应尽善良管理人之责代理人不履行职责致使被代理人损失代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益代理人与第三人负连带责任4、代理事项/代理行为违法代理人明知委托事项违法，仍代理代理人和被代理人负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对5、复代理（代理人将代理事务又转托他人代理）的责任承担○1事前告知征得同意或被代理人事后追认被代理人承担责任○2事前未告知或被代理人事后不追认代理人负民事责任○3上表○2例外：紧急且为了被代理人利益被代理人承担责任【口诀】不明串通知没权，违法转错共同连注意：民法中的善意、恶意，与好坏无关，而是指当事人是否知情。1.3.3.4表见代理（一级中的重要考点）本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定表现形式构成要件法律后果无代理权1、无代理权1、代理行为有效，即：被代理人向第三人承担责任2、被代理可向行为人追偿超越代理权限2、实施了代理行为代理期满后继续代理3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权【口诀】没超终止订合同，有理相信代理（成）注意：有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。1.3.3.5代理的终止委托代理终止法定代理或指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、有权机关取消指定5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人【口诀】满完消辞死失终；恢复（两）死代理丧，取消监护关系（亡）【真题示例】（2010-71）某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有()11。A.诉讼终结B.当事人解除委托C.代理人辞去委托D.委托代理人死亡E.委托代理人有过错二级2010-71-ABCD，注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任，但并不必然导致代理权消灭。1.3.4债权制度（1044P15）★★★1.3.4.1债的概念根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义）。1.3.4.2债的发生依据发生依据解释说明种类合同当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据意定侵权非法侵害他人人身或者财产权利法定不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失法定无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）法定1.3.4.3债的分类（补充知识）分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债，单方允诺之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）的“内部约定内部有效，不能对外”原则要重点掌握1.3.4.4债的消灭1因履行而消灭清偿2因抵消而消灭有法定抵消，必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消，协商一致即可3因提存而消灭无法向适格债权人履行，经公证机关证明或法院裁决，债务人将标的物交有关部门保存，超期不取收归国有4因混同而消灭债权人和债务人合为一体，企业合并5因免除而消灭债权人放弃债权6因当事人死亡而解除不是所有情况都适用，只包括具有人身性质的合同之债，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务，当事人死亡，清算期遗产。【真题示例】(一级07-72)甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债(一级07-73)甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单位索赔，各自承担索赔额的50％。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于此索赔和赔偿责任承担的说法中，正确的有（）A．如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付B．建设单位可直接要求甲承担12万元C．建设单位可直接要求乙承担12万元D．建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任E．先行赔付的一方，有权就超出50％的部分向另一方追偿一级2007-72-BC本题较难，涉及的知识点较多一级2007-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则”1.3.5知识产权（1044P17）★1.3.5.1概述知识产权概念民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬2专有性；非经专利人授权不得使用3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效4时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）1.3.5.2著作权（版权）P17著作权（版权）保护对象作品文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：美术、建筑、图形、模型权利内容著作人身权发表、署名、修改、保护作品完整（无保护期限）著作财产权使用权、许可使用（并取得报酬）、转让（并取得报酬）、获得报酬侵权行为无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可），违法使用他人作品或著作专有权的行为保护手段停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要行政、刑事责任1.3.5.3专利权P18主体发明/设计人要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算单位执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利（申请）权归单位；有约定的从约定（约定优先）受让人依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年侵权行为未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益保护手段民事责任以至行政、刑事责任1.3.5.4商标权P19客体注册商标