中国政法大学远程研究生第二学期试卷及作答-2

民法债法（合同法）试题班级_______2班_______姓名__赵恢林____得分_____________一、《民法通则》的债权法体系有何特点？请作简要评述（20分）答：债权法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。债权法作为民法的组成部分，具有民法的私法、权利法等共同属性。债权法规范在物质利益从主体一方向另一方主体的转移过程中得以实现，故被广泛地称为“动态”的民法规范。债权法作为规范债权债务的法律有其自身的特点，并在社会经济生活中具有特殊作用。第一，债权法为财产法中的交易法；第二，债权法多为任意法；第三，债权法具有广泛的适用性；第四，债权法具有强烈的可移植性，其发展具有国际化的统一趋势。二、略述合同的成立方式（30分）答：合同成立是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在的事实。其方式应根据合同的订立分为一般方式和特殊方式。采取一般程序即要约、承诺方式订立的合同，根据我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”当事人只以口头语言为意思表示订立的合同，以相对人作出承诺时，合同成立；当事人以非口头形式订立的合同，以承诺送达要约人时，合同成立。采取特殊形式订立的合同，其成立分为以下几种情况：1.要式合同除当事人之间意思表示一致外，还需具备特定的手续，故以完成特定手续时，合同成立；2.法律、行政法规规定应采用书面形式或当事人约定应采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但当事人一方已经履行了合同主要义务，以另一方接受履行的义务时，合同成立；3.当事人采用信件、数据电文形式订立合同，在合同成立前要求签订确认书的，以签订确认书时合同成立（如在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，以合同另一方接受履行的义务时，合同成立）；4.非口头对话方式的交叉要约，以后到达相对人的要约到达时，合同成立。三、如何理解“以过失责任为原则，以其他归责为辅助”的侵权责任归责体系（20分）答：侵权行为归责原则的体系是由各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。当代世界各国的侵权法中，侵权行为归责原则都呈现多元化的趋势。确定侵权行为归责原则体系，要考虑民法基本原则及侵权法功能的实现，不同归责原则有不同的功用，过错责任原则与无过错责任原则各自反映了不同的立法政策，在实现侵权法功能方面起着不同的作用。过错责任原则也称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则，我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，过错责任原则强调的是主观能动性，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则，其在侵权责任归责体系中占有主导地位。无过错责任原则，即其他归责原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、侵害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。此原则只有在法律有明确规定时才能够适用，一般认为，此原则是为因应资本主义机器大生产导致的事故而出现的，强调客观因素，不以行为人的主观过错为构成要件，在近现代得到了广泛的承认和适用，在侵权责任归责体系中起到了不可或缺的辅助作用。四、简述《合同法》对于债务不履行的类型划分（30分）答：合同不履行是指合同当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定的行为。根据合同当事人不履行合同义务的不同情况，不履行的样态有以下几种：（一）预期违约。是指合同当事人在履行期限届满前，没有正当理由而明确表示不履行合同或者以其行为表明不可能履行合同。预期违约主要表现为明示预期违约和默示预期违约。1.明示预期违约。是指一方当事人无正当理由，向另一方当事人明确表示其将在履行期限到来时不履行合同。2.默示预期违约。是指在合同履行期限届满之前，一方当事人以自己的行为表明其将在履行期到来时不履行合同。（二）现实违约。是指在合同约定的履行期届至时，债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同。（三）全部不履行和部分不履行（不适当履行）。1.全部不履行。是指根本不履行债务的行为。依不履行的原因又分为拒绝履行和不能履行。拒绝履行是指债务人在履行期限届满前，能够履行而不履行其债务。不能履行是指当事人一方由于某种原因不能履行其债务。2.不适当履行。是指债务人虽然履行了债务，但履行的内容不符合法律规定或者当事人的约定，即不符合债务的本质。（四）双方违约。是指双方当事人均未履行合同义务或履行合同义务不适当。《外国刑法》作业题班级_____________姓名_______得分______________一、基本要求:论文的字数要求在1500～3000字。二、作业题目（以下任选两题）1、简述构成要件理论的发展和基本特征构成要件的观念，来源于中世纪意大利的纠问程序中的Constarededelicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才把Tatbestand作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。一、构成要件的客观性与主观性构成要件存在一个从客观到主观的转变过程，这里的从客观相主观转变，是指构成要件从纯客观的要件到同时也包含主观的要件。这一转变的影响是巨大的，它使构成要件几乎成为主导犯罪认定的司法过程的基本架构。令人惊诧的是，这一从客观到主观的转变过程，在构成要件理论的缔造者贝林格的有生之年就已经完成了。贝林格面对兴起的主观的构成要件论，在其晚年不得不修改其构成要件理论。在早期，贝林格把构成要件定义为犯罪类型的外部轮廓，把行为的主观方面专门作为责任问题来对待，并把它排除在构成要件之外。因此贝林格主张的是客观的构成要件论。但后来麦耶、麦兹格等刑法学家注意到了在刑法分则关于具体犯罪规定中的主观要素，由此肯定构成要件中应当包含主观要素，确立了主观的构成要件论。面对这一挑战，贝林格对其早期关于构成要件是犯罪类型的外部轮廓的命题作了修改，指出：犯罪类型不是法定构成要件，法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象。从犯罪类型的外部轮廓到犯罪类型的指导形象，这是对构成要件与犯罪类型关系的重新界定，贝林格试图以此维系构成要件的客观性。但与此同时，构成要件作为犯罪的一般概念要素的地位却被否定了。此后，随着目的性行为理论的兴起，构成要件的概念才被进一步主观化。对此，罗克辛指出，这样就得出了一个体系性的结论：故意，虽然在古典体系（贝林格）和新古典体系（麦兹格）中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为构成要件的要素部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化。构成要件概念的这一演变过程，是构成要件的客观性逐渐丧失的过程。二、构成要件的记述性与规范性、构成要件的记述性，是指对构成要件事实要素所做的客观性描述。贝林格认为，构成要件是“纯粹记述性的”。贝林格在解释这里的记述性时指出：人的行为只是通过构成要件根据其特有类型而对其进行特征处理，而不是已经被规定为违法、为了对某一行为进行特征化处理，立法者可以采取下述各种可能的标准：身体举止、行为产生的生活状况、行为时的各种情状、各种行为结果。因此，运用行为之合法性关系构建犯罪类型，无可置疑；只要该合法性关系有助于构成要件界定相关犯罪之行为，则仍不失其“记述性”，而无关其特殊的情事问题，也即无关记述性行为的违法性问题。当然，也不能阻止立法者利用行为与类型性形象的关系来处理。对立法者而言，只要这些类型性形象有助于概括相关犯罪类型意义上的共同行为，它们就保留着其“记述性”功能，而没有提前介入那些性质特别的情节问题中，这种记述性的行为是否被规定为违法，与那些情节无关。贝林格的这一论断具有为构成要件的记述性这一命题进行辩解的意味。因为在贝林格提出构成要件的记述性特征以后，麦耶发现了所谓规范的构成要件要素。例如盗窃罪中的他人“动产”，诽谤罪中“有害”他人名誉的不实事实。这里的“动产”与“有害”等概念，都非纯记述性的，而是与一定的规范评价相关。贝林格本人在其著作中也曾经引用过拉斯克的一句话：所有法律概念都是“披上了规范的绸缎。”麦耶提出了主观违法要素这一概念，而且这种主观要素又往往是规范要素，具有双重性，即既是规范的（不真正的）构成要件要素，同时又是客观的（真正的）违法性要素。尽管贝林格对构成要件的记述性命题作了辩解，但构成要件中的规范要素的发现，对于如何处理构成要件与违法性的关系带来了一定的冲击。西原春夫教授甚至认为，既然不得不承认构成要件的一部分包含了违法性要素，构成要件该当性的调查同时成为违法性调查的一部分，那么，就不得不说贝林格的根本主张——严格区分构成要件该当性与违法性——的一部分已经崩溃了。这一命题并非危言耸听，而是言之有理的。当然，面对这一可能发生的崩溃，采用何种理论应对仍有讨论的余地。三、构成要件的形式性与实质性西原春夫教授从违法类型论出发，将构成要件作为违法类型加以把握，将构成要件并入违法性，由此构成要件丧失了在犯罪论体系中独立存在的地位，由此而印证了西原春夫教授关于“构成要件论发展的历史，实际上同时是构成要件崩溃的历史”的命题。曾根威彦教授在评论西原春夫教授的构成要件论时指出：在这种对于构成要件理论史的理解之下，作者（指西原春夫教授，下同）认为有两条道路可供现代刑法学选择：第一，像作者那样，积极地接受构成要件论的发展过程，在违法性的内部论述构成要件该当性（实质的构成要件）；第二，回到构成要件论的原点，将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能（形式上的构成要件）。作者坚决拒绝了后者的立场。这是因为，在作者看来，构成要件之所以与具有价值性的违法性之间存在表里关系，乃是由本来内在于构成要件概念的本质属性所决定的，构成要件论崩溃的历史乃是一种必然的趋势。在此，曾根威彦教授，实际上是西原春夫教授，指出了构成要件发展的两条道路：形式的构成要件与实质的构成要件。而实质的构成要件又等同于违法性，因而使构成要件失去存在的价值。当然，我们也看到另一种使构成要件实质化，并将违法性并入构成要件的学术努力，这就是日本刑法学家前田雅英教授的实质的犯罪论。前田雅英教授认为，行为成立犯罪必须符合两个实质要件：一是存在值得处罚的恶害，二是就行为对行为人具有非难可能性。前田雅英教授反对形式的构成要件论，而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容，并使符合主客观构成要件的行为原则上成立犯罪，只是在具有违法或责任阻却事由时，才例外地不成立犯罪。我们可以看到，前田雅英教授和西原春夫教授都主张构成要件的实质化，但从相同的立场出发却得出了截然相反的犯罪论体系，这是该令我们好好深思的。2、简评行为论的主要学说自1904年古斯特夫·达德·普路赫的先驱性研究论文——《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来，刑法理论中行为概念的争论一直没有平息过。在“犯罪是行为，无行为即无犯罪”的近代刑法学原则确立以来，人们一直孜孜以求对行为这一现代刑法体系赖以构筑的基石做出圆满合理的解释。但遗憾的是迄今为止，在关于刑法中行为本质的诸多理论中，尚未有一种理论被人们所普遍接受。下面就针对世界范围内刑法体系中行为论产生的几个学说做简要的概括和阐释。一、自然行为论自然行为论把刑法中的行为与从自然科学的、特别是从物理学的角度所认识的精神的、身体的活动同样对待，这是19世纪占据刑法学主流的思想。例如，李斯特认为，“所谓行为是对外界的有意的举动，更正确的说，是有意的举动使外界变更，即（作为结果）使变更惹起或者不妨碍变更”。其所谓“有意的”，是指作为仅仅心理事项的意思。在这种立场上，发动于外界的行为人的身体活动和随之产生的外界变更是行为的中心要素，而导