核心通识课：法学通论-国际经济法

核心通识课：法学通论第八章跨国之交：国际经济法精要第一节国际经济法概述理论与逻辑前提：国际法、国际公法和国际私法广义国际法包括：国际公法、国际私法、国际经济法、国际商法等一切调整跨国关系的法律狭义国际法=国际公法一、国际经济法的概念、范围与体系广义国际经济法：国际经济法是一个新兴的、独立的、综合的法律部门。狭义国际经济法：国际经济法是国际公法的分支。广义国际经济法与相关部门法之间关系：广义国际法国际公法（调整国家之间关系的国际条约、国际习惯等）国际私法（调整跨国民商事关系的冲突规则）国际经济法一部分来自国际公法：调整国家之间经济关系的国际条约、习惯一部分来国际私法：调整不同国家商人之间商事关系的冲突规则还包括：1、一国国内的涉外经济法；2、调整国际商事关系的统一实体法（国际商事条约、国际商事惯例）上述第2部分又被称为国际商法的内容狭义国际经济法与相关部门法的关系：广义国际法国际公法：调整国家之间的关系的国际条约、国际习惯等（主要是政治军事外交关系等）国际经济法也是调整国际之间关系的国际条约、国际习惯等，不过局限于国家之间的经济关系。由于经济关系与政治军事关系存在较大不同，因此可视为一个独立的法律部门。（也可以视为国际公法的一个分支）国际私法：调整不同国家国民间的跨国民商事关系，既包括冲突规范，也包括统一实体规则国际商法调整不同国家国民间的跨国商事关系，但仅限于统一实体规则。因为统一实体规则作为直接调整手段，与作为冲突法的间接调整手段，在调整方法上存在本质不同。与狭义说相比较，广义说不拘泥于传统的理念和法学分科，从实用主义的角度出发，强调调整跨国经济关系的国内法规范与国际法规范的相互联系与不可分割性。这种观点有利于非法学专业人事全面了解国际经济交往的法律。案例：一个日本商人到中国与中国当地一家公司设立一家中日合资经营企业。该日本商人需要了解在整个投资流程中涉及到那些法律关系和法律问题，现在向你咨询。请问你如何回答？案例：A是美国的一家玩具销售商，B是中国的一家玩具生产商。A欲向B直接订购一批玩具，但是A对中美之间的贸易法律环境不是十分了解。他打算向律师咨询整个贸易流程中所涉及的法律关系及其要注意的问题，假设你是律师，A向你咨询。国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范与国内法规范的总称。它是一个独立的、新兴的、综合的法律部门。（一）国际经济法的调整对象广义的国际经济关系。（二）国际经济法的范围既包括公法又包括私法，既包括国际法规范，又包括国内法规范（三）国际经济法的特征1、国际经济法的主体不仅包括国家、国际组织，也包括个人、法人及其他团体。2、国际经济法所调整的对象不仅包括国家与国际组织相互间的经济关系，而且包括不同国家的个人、法人间以及国家与他国国民间的经济关系。3、国际经济法所包含的法律规范，并不局限于某一特定的范畴的法律规范。既包括经济方面的国际条约和国际惯例，而且包括国际民间商务惯例和各国国内的涉外经济法。既包含“公法”，又包含“私法”。二、国际经济法的渊源（一）调整国际经济关系的国际法规范——国际条约与国际惯例1、国际条约双边条约、多边条约2、国际惯例国际习惯法、国际（民间）经贸惯例（二）调整国际经济关系的国内法规范涉外经济法:对外贸易法、外国投资法、海外投资保险法、外汇管理法、涉外经济合同法、涉外税收法、海关法等。涉外民商法，包括与经济问题相关的国际私法。（三）其他渊源1、联大规范性决议是否是正式渊源有争议。从联合国宪章的规定来看，其没有约束力。2、判例国际判例都只对个案有约束力，不具有普遍约束力。国内判例中，英美法系国家重要判例是法律。3、学说不具有约束力，可作参考。三、国际经济法主体（一）自然人1.自然人作为国际经济法主体的资格在某些国家，自然人从事某些国际经济交往的能力受到限制。比如，在中国，自然人不能作为中外合资经营企业和中外合作经营企业的中方当事人。2.自然人的身份与地位国籍问题：原始取得与继受取得原始取得国籍：血统主义、出生地主义、原始主义和出生地主义相结合继受取得国籍：归化、婚姻、收养、认领等外国人的待遇：由所在国的国内法决定，有国际条约的，应遵守国际条约。（二）法人1.法人作为国际经济法主体的资格法人能否成为特定国际经济法律关系的主体，取决于其权利能力的范围。2.法人的国籍与地位确定法人国籍的标准通常有如下几种：（1）成立地说。（2）住所地说。（3）控制说。（4）复合标准说。（三）国家1.国家作为国际经济法主体的资格国家的双重身份：国家作为主权者，具有独立参加国际关系的能力和直接承担国际法权利和义务的能力。同时，国家还可以以特殊民事法律关系主体的身份直接参加国际经济贸易活动，可以与另一国家的国民（包括公民和法人）缔结各种经济合同。2.国家及其财产豁免问题国家豁免一般指一个国家不受另一个国家管辖。其主要的内容是：（1）管辖豁免，指未经一国同意，不得在他国法院对其起诉或以其财产作为诉讼标的；（2）执行豁免，指未经一国同意，不得对其财产加以扣押或执行。国家豁免的理论基础：平等者之间无管辖权。国际上存在的绝对豁免和限制豁免两种理论与实践：所谓绝对豁免，是指不论国家从事的是公法上的行为还是私法上的行为，除非该国放弃豁免，都给予豁免。所谓限制豁免是只对外国公法上行为（主权行为）给予豁免，对私法上的行为（商业行为）则不予豁免。（四）国际经济组织从广义上说，国际经济组织可分为政府间组织和非政府间组织两大类：这两类组织虽都是一种超出国界的跨国机构，但两者在国际法的法律地位上是显然不同的。这里所说的是狭义上的国际经济组织，即政府间的国际经济组织。三大全球性国际经济组织：（1）国际货币基金组织（2）世界银行集团（3）世界贸易组织第二节国际贸易法的主要内容一、国际货物贸易交易法（一）国际货物买卖适用的法律适用于国际货物买卖的法律包括国际条约、国际商事惯例和关与货物买卖的国内法。CISG：联合国国际货物买卖合同公约INCOTERMS：国际贸易术语解释通则（二）国际贸易术语解释通则2010贸易术语（tradeterms）又可称为交货条件、贸易条件、价格术语，是进出口商品价格的一个重要组成部分，它是用一个简单的表述（如FreeOnBoard）或三个字母的缩写（如FOB）来说明价格的构成、买卖双方费用的负担、手续承办和风险的划分等内容。EXW（启运术语）FCA、FAS、FOB（主运费未付术语）CFR、CIF、CPT、CIP（主运费已付术语）DAT、DAP、DDP（到达术语）其中FAS、FOB、CFR、CIF只能用于水运。以FOB和CIF加以说明：FOB广州黄埔，货物名称XX、数量XX、价格5000￥/TCIF深圳，货物名称XX、数量XX、价格1000$/箱（三）如何签订国际货物买卖合同1、合同形式——任何形式2、合同内容合同的条款主要包括：（1）货物的品质规格条款；（2）数量条款；（3）包装条款；（4）价格条款；（5）装运条款；（6）保险条款；（7）支付条款；（8）检验条款；（9）不可抗力条款；（10）仲裁条款；（11）法律适用条款。但这些并非必要条款！3.合同订立的程序合同的订立要通过要约与承诺的程序。（四）货物买卖合同的违约救济买卖双方共同的三种违约救济方式：实际履行、解除合同和损害赔偿（赔偿损失）。除此之外，还有修理、更换、退货、订明货物规格等买卖双方分别适用的救济方式。二、国际贸易管理法（一）国际贸易中的关税措施与非关税措施在国际贸易中，政府管理贸易的措施主要是关税以及其他非关税措施，如许可证制度、配额制度、外汇管理制度、商品检验制度等。（二）国际贸易待遇1、国民待遇2、最惠国待遇3、互惠待遇4、普遍优惠待遇（三）国际贸易中的反倾销在国际贸易中倾销是一种不正当竞争手段。各国纷纷颁布反倾销法抵制和消除因这种不正当行为给本国工业造成的损害。但由于各国法律确认倾销的标准、程序、实施办法不尽相同使得各国国内的反倾销立法实施往往成了一种变相的贸易保护手段。一国产品以低于正常价值的价格进入另一国市场，如因此对某一缔约方领土内已经建立的某项工业造成实质性损害或产生实质性损害的威胁，或对某一国内工业的新建产生实质性阻碍，则构成倾销。构成倾销应具备三个条件：（1）产品价格低于正常价值；（2）给有关国家同类产品的工业生产造成实质性损害，或存在此种威胁，或对某一工业的新建造成实质性阻碍；（3）低于正常价值的销售与损害之间存在因果关系。（四）补贴与反补贴措施补贴是指在某成员境内由某一政府或公共机构作出的财政支持，任何形式的收入支持或价格支持，以及由此给予的利益。WTO将补贴分为禁止使用的补贴、可申诉的补贴以及不可申诉的补贴，针对这三类不同性质的补贴，分别制订救济方法。第三节世界贸易组织及争端解决一、世界贸易组织概况世界贸易组织的主要机构有部长会议、总理事会、秘书处等。在决策程序和表决制度方面，世贸组织采用协商一致（consensus）的决策程序。若未能协商一致，则采取投票方式。世贸组织的成员分为创始成员和纳入成员两类。我国已于2001年12月11日加入世界贸易组织。二、世界贸易组织的法律体系除习惯国际法外，以世界贸易组织协定（WTO协定）为主干的《乌拉圭回合最后文件》，是WTO法律体系的最重要组成部分。《乌拉圭回合最后文件》由《最后文件》本身，《建立世界贸易组织协定》(AgreementEstablishingtheWorldTradeOrganization，下称“世界贸易组织协定”）及其附件，以及其他部长决定和宣言组成。世界贸易组织协定附件一又分为A、B、C三个部分。附件一A为货物贸易多边协定，其中又包括13个协定；附件一B为服务贸易总协定（GATS），其下分别针对金融服务、自然人流动、基础电信等问题订有议定书；附件一C为与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）。世界贸易组织协定附件二为《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）。世界贸易组织协定附件三为贸易政策评审机制（TPRM）。附件一到附件三WTO成员必须“一揽子”加入。世界贸易组织协定附件四是诸边贸易协定，由缔约方自行决定是否加入，目前有两个协定：民用航空器贸易协定和政府采购协定。三、世界贸易组织的争端解决机制世界贸易组织的争端解决机制，是一套十分具有特色的国际和平解决争端的机制，它的建立，是以WTO一揽子协议中的《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）为基础的，用于解决世界贸易组织成员之间就履行WTO协议中的义务而发生的争端，同时还包括对争议解决结果的执行机制及其监督机制。WTO争议解决机制的特点1.实行统一的争议解决机制2.建立了专门的争议解决机构3.采用了自动通过的决策程序4.增加了对专家组和上诉机构建议和裁定执行的监督程序