企业合同法律风险防范手册-草创版

目录前言...............................................................................................................................................1第一章企业法律风险概述.........................................................................................1一、企业法律风险概念......................................................................................1二、企业法律风险成因......................................................................................1三、企业法律风险表现......................................................................................3四、企业常见法律风险一览表.....................................................................5第二章企业合同法律风险防范..............................................................................5一、企业合同法律风险管理中的问题....................................................7二、企业合同订立时的审查注意事项及法律风险防范..........11三、企业合同履行过程中的注意事项及法律风险防范..........21四、企业合同解除的法律风险防范........................................................22五、企业常见合同法律风险及防范技巧一览表...........................26第三章企业常见各类合同法律风险提示与防范建议.........................26一、人力资源之劳动合同法法律风险提示与防范建议..........26二、企业知识产权相关合同法律风险提示与防范建议..........28三、企业合同管理法律风险提示与防范建议.................................31企业合同法律风险防范1/33前言现代企业在开展业务和经营管理过程中都会遇到违反国家法律、法规的风险，通常包括应遵守的国家法律政策发生变化、违反相关法律规定、违反合同项下的义务、侵犯第三者的合法权益、对商务合同管理不当、未能正确行使法定权利等。其进行法律风险管理的目的是希望通过对所存在的法律风险进行科学估测，并有针对性地采取相应的对策，从而降低风险，最大可能维护自身权益。如果法律风险防范措施实施得当，可以给企业带来的影响包括合法合规、公司的治理加强、合同和知识产权的管理更完善、企业声誉提升、创造更丰厚的效益等等。第一章企业法律风险概述一、企业法律风险的概念“企业法律风险”这一用语第一次被正式提出是在2004年6月1日实施的《国有企业法律顾问管理办法》中。所谓企业法律风险是指在经营活动实施过程中，由于企业外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权力、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。构成企业法律风险的三个基本要素：一是风险存在的前提条件是法律对其有相关的规定或者合同对其有相关的约定；二是引发风险的直接原因包括企业外部法律环境发生变化及企业滋生或其他当事人(法律主体)做出了某种行为或者没有做某种行为(作为或不作为)；三是风险发生后会给企业带来负面的法律责任或后果。一个风险只要同时具备了这三个要素，就可以被定义为企业法律风险。二、企业法律风险成因根据现代企业六大职能----即决策、计划、组织、指挥、协调、控制特点，企业在实际运行当中的法律风险成因主要有以下几种：1、决策违规。企业重大战略、经营决策和重要经济活动违反决策程序，不经过法律论证，被迫承担法律后果。例如有的企业违规出借资金、对外担保，形成法律风险。2、经营违法。有的企业从事经营活动，违反强制性规定，例如违规建设的项目，未经环保部门、城市规划部门批准，失去法律保护，招致执法部门查处和法律制裁。3、民事违约。企业订立与履行合同不规范，违反约定导致经济纠纷，被对方起诉承担违约责任。有的企业因未能偿还到期债务，被银行起诉，造成企业资产被法院强制执行。4、遭受不法侵害。企业维权意识不强，经营行为存在漏洞，防范机制不健全，遭受不法侵害、恶意诉讼或突发危机时，被动应付。三、企业法律风险的表现企业合同法律风险防范2/331、企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。2、企业合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。企业合同法律风险是企业法律风险的重点-----也是本文解析的重点。因为市场经济也是契约经济，合作双方中的任意一方无论主观或客观因素最终导致合同发生变化，且这种变化使一方当事人利益受到威胁时，风险已经降临。因此说，合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归属过程中，可能有各种因素影响最终归属关系的视线，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。3、企业并购法律风险：并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对被收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及企业法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，隐蔽性的法律风险较高。4、知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。5、人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是劳动合同法、劳动法以及国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳资纠纷，给企业造成不良影响，且这个问题处置不慎将会引发社会矛盾，而这种现象随着社会问题的不断叠加而引向尖锐和复杂。6、企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为没能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。如果企业对法律风险估计不足或处理不当，有时甚至是颠覆性的灾难。企业合同法律风险防范3/33四、企业常见法律风险一览表类别风险产生根源高风险行为风险评估防范措施来自行政机关的风险工商行政管理企业登记企业管理商标管理市场管理广告管理虚假注册抽逃出资无证经营超范围经营商标侵权商业欺诈经营非法的产品非法经营虚假广告行政违法的风险性视其情节决定，包括警告、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，情节过于恶劣或后果过于严重，还可能承担刑事责任1、依法经营2、加强管理适当提高经营成本3、在法律许可的范围内合理规避4、掌握行政管理的最新法规及信息5、及时变更登记专利和商标及时注册，防止他人抢注税务行政管理税款征收和发票管理偷税漏税虚开发票海关行政部门关税征收进出口管制走私或经营走私产品非法处置海关监管的物品公安行政部门消防管理车辆管理治安管理特行管理消防隐患交通肇事内保混乱非法集资环境保护部门有害物排放管理随意停止和拆除环境设施排放超标造成污染事故质量技术监督产品识别质量监管产品标准管理产品达不到执业标准安全生产监督安全生产管理安全管理疏失劳动行政部门用工监管社保管理劳动纠纷处理非法用工最低工资达不到法定标准强迫劳动工伤非法解除合同检验检疫部门进出口商品检验控制可能传播疫源进出口不合格货物产品有重大疫情隐患专利行政部门专利注册和管理不经许可使用他人专利技术行业主管部门管理许可证和相关经营活动无证或许可证过期不具有许可证经营条件和其他经营标准股权变动程序错误公司变更登记不及时股东协议及章程理解分歧内部企业合同法律风险防范4/33企业经营风险涉法类风险公司法管理授权不明公司清算没有依法进行侵犯小股东利益股东会议决议不符合要求机构设定违反法律规定经营风险是企业最常见的风险，企业的破产大多数都是由于经营风险1建立现代企业制度科学管理2、把法律专业人士介入经营活动防范和控制风险3、建立企业团队建立新型的劳资关系劳动法不签订劳动合同合同中有违法条款致合同部分条款无效解除劳动合同没有书面通知和补偿不办理社会保险未依法支付工资合同到期未及时续签或通知职工离岗竞业限制没有支付补偿商业贿赂高级管理人员违法行为经济合同法缔约未对缔约相对方资信进行调查隐瞒真实情况提供虚假信息标的物有权利瑕疵或质量瑕疵对免责条款没有明确提示谈判商业贿赂暴露商业秘密重要的权利义务没有约定或约定不明标的依法不得流通合同违反法律法规和公共利益显失公平重大误解交货验货草率导致纠纷，送货不注意核实接货人身份和凭证服务服务项目没有明码标价对服务产品、设施安全性没有进行充分证论对顾客人身财产安全提示不足对有危险的服务项目和设施没有设立警示标志没有尽到附随义务担保对担保物认识错误对被担保人的信誉认识错误，对担保风险强度认识错误担保责任约定不明付款开出发票未收款未在送货单上注明企业交易违规用现金付款逾期付款没有及时起诉导致失权变更依法或依约定变更、解除合同没有进行损失评估，导致损失扩大企业合同法律风险防范5/33其中企业合同法律风险，是企业在社会海洋中航行时触碰到的各种“暗礁”（风险）的一种，但是，企业的这种“撞礁”风险，是企业最常见、最主要、最需规避的一种法律风险。本文将针对企业合同法律风险的提示、防范作重点探讨。第二章企业合同法律风险防范自投资人设立企业开始到企业清算终结，企业的法律风险无处不在、无时不在。其中，经营活动中最为重要的法律风险则是合同法律风险。企业合同法律风险防范的实质就是以法律为手段、以交易利益最大化为目标，最大限度地利用法律及合同所赋予的权利，争取在合同事务中取得对企业最为有利的态势。实现合同法律风险的最小化、企业利益的最大化。同时，还要兼顾这些工作的成本与效率，由企业常规管理活动分担部分法律风险管理工作，于无形中化解常规的法律风险。一、企业合同法律风险管理中的问题合同管理水平对企业的交易安全有着重大影响。一些小型企业缺乏基本的管理制度，更谈不上合同管理；而一些大中型企业几乎每天都要进行合同的起早、修改、审查，甚至监控合同的签订及履行。有了完善的合同文本，还要有完善的合同管理措施加以配合，才能使两者的作用都充分发挥出来。由于管理着素质、员工素质、管理水平的制约，企业在合同管理方面普遍存在许多缺陷。1.合同管理的单一化、部门化目前，绝大多数企业缺少真正的合同管理，其管理充其量是合同审查、审批和盖章、归档管理。真正意义上的合同