我国对跨国并购的应对措施

浅析我国对跨国并购的应对措施摘要我国丰富的资源，充足的劳动力，稳定的政治局势，广阔的市场以及一系列的优惠政策等吸引大量外资涌入我国。在引入外资和先进技术的同时，跨国并购带来的负面影响也是巨大的，下面我将浅析我国对跨国并购的应对措施。关键词跨国并购经营者集中反垄断作者简介：洪霞，新疆大学法学院国际法专业国际经济法方向。中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）01-085-02跨国并购给我国带来了外资和先进的技术，但也产生了很多负面影响。第一，跨国并购会冲击东道国的经济市场，尤其是对民族品牌的冲击。分析外资并购我国企业的情况可以看出，被并购的中国企业基本居于行业龙头（前三名），要求外资居于企业的控股地位，企业资金预期收益率超过15%的保底条款。①从这可看出外资并购是来势汹汹。而我国企业在并购中往往很少有“四两拨千斤”的功夫，“以小吃大”的并购常常以失败告终或困难重重。②一旦跨国并购成功，这对同行业的其他小企业来说无异于由同盟者转变成了非常有竞争力的竞争者，就如同2008年强生收购大宝，从此，中国化妆品市场的竞争已形成外资主导的局面。第二，跨国并购可能对东道国产生排除、限制竞争的作用，从而形成垄断。并购与垄断是孪生兄妹，由于不当的企业合并会对竞争造成很大的危害。如（1）合并会增加市场进入壁垒，减少竞争者的市场进入机会，同时也会使意欲进入市场的竞争者徘徊不前，从而限制竞争；（2）竞争对手之间的合并能够永久性地消灭原竞争者之间的竞争；（3）处于市场支配地位的企业能够通过合并来更加有力地控制市场，阻碍有效的竞争。③我认为应对跨国并购，企业应充分发挥其能动性，法律仅仅是为投资者提供良好的投资法律环境。所以应从两方面来应对跨国并购从而使其负面影响降到最低。一方面是国内企业自己要提升其竞争力；另一方面是我国相关法律的完善。对国内企业而言要想在全球竞争中占据一席之地应做到以下几点。第一，企业自身应力求技术创新，提高生产率以实现利益的最大化。企业间的竞争是技术创新能力的竞争，如果技术上一成不变、没有创新那势必会在这个快速发展的社会失去优势，从而被淘汰。第二，一定要注重品牌效益。对一个企业而言，其商标和专利等知识产权的重要性远远比其固定资产重要得多。因为消费者在购买时会更亲睐知名度高的商品。但这对国内企业来说却是一个巨大的挑战，因为要想树立自己的品牌是非常艰难的。我国有的企业就不注重自己的品牌，一味地模仿，搭知名品牌的顺风车，殊不知，这样做既会触犯法律，又会使自己的商品被冠以山寨的帽子。我国是“品牌强国”，但却不是“名牌强国”，所以对企业来说更应注重实现“品牌”到“名牌”的转变。第三，国内企业在应对国际竞争时在国内可以进行重组，出去并购时可以采用联合并购的方式。国内有的小企业的竞争力实在抗衡不了国际竞争，所以进行重组是不错的选择。我国企业出去并购一般“大并小”的成功率比较高，但并购与自己实力相当或实力较强的企业一般以失败告终。在收购秋山机械时，日方起初给上海电气出了一道难题：收购方必须是日资或欧美公司。为完成收购，上海电气找来了与之在生意上素有往来的美国晨兴，以各占50%的比例联合完成收购。中联重科在参与cifa竞标时，面对实力强劲的竞争对手和繁复的收购过程，联合了pe（私募股权基金）弘毅投资、投资银行高盛、曼达林基金，后者既提供资金上的支持，又提供专业化的意见。④第四、企业应注重培养国际投资方面的人才。国际投资是比较专业化和复杂的活动，所以专业化的投资团队会使国际投资事半功倍。上海电气在收购秋山时聘请了最专业的团队为其全方面调研，从而在会计、法律、税务等问题上提供了专业化的意见。tcl在合资式收购阿尔卡特的手机业务时，没有聘请相当的专业团队，是后期问题重重的原因之一。⑤在投资三要素中，最重要的就是法律因素。一个国家提供的良好的法律环境是吸引外资的最佳途径。我国相关的法律都对投资做出了规定，但是纵观法条就会发现我国不仅仅有关跨国并购的法律制度有待完善，而且整个投资法律制度也需要完善。第一，我国应制定一部《中华人民共和国投资法》来规范投资的相关行为。我们可以把调整私人直接投资的法律规范整合成一部《中华人民共和国投资法》，其中主要包括两方面：外资进入我国投资的相关规定和我国的投资主体出去投资的相关规定。之所以把引入外资和出去投资放在一部法典里主要是我觉得这样做不仅仅是可以很容易对这两种投资做出比较和查找方便而且我觉得出去投资和引进外资可以说是对应的关系，没有必要弄成两部法典。其次，我国有关投资的规定上升到法律层次的只有《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》。投资形式包括但不限于这三种，而且我认为在当今这个经济快速发展、最终目标是追逐最大利益的时代，这三种投资方式似乎只赢得中小企业的青睐。而对于那些资金雄厚，愿意冒更大风险在短时间内开拓市场的大企业而言，跨国并购和bot似乎更合他们的胃口。虽然我国也有有关跨国并购和bot的规定，但是内容不全面、效力层次不高。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是部门规章于2006年起实施2009年做了一次修改。《外商投资产业指导目录》经2011年修改于2012年起实施。1995年颁布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。我觉得跨国并购和bot这两种投资方式在以后将是比较主要的投资方式，因为它更符合经济全球化的规律与要求。但是关于这两种投资方式的法律规定都不全面、效力层次也比较低，我觉得有必要使其内容更加完善，提升其法律效力故应分别制定《中华人民共和国跨国并购法》和《中华人民共和国bot法》再并入《中华人民共和国投资法》。最后，这部《中华人民共和国投资法》的主要内容就是规定谁能进来或出去投资，能在哪些领域投资以及应该遵守哪些规定。主要规定投资待遇问题、市场准入制度、审批制度、监管制度、资金通融、外汇管理、税收制度以及争端解决制度和司法制度等。第二，应该完善我国的反垄断法。纵观我国的反垄断法，我觉得应从以下几方面来进行完善。首先，关于经营者集中的申报制度。我国仅仅规定了事前申报制度，却无事后监管制度。我国《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。也许在未进行经营者集中之前的确是不存在垄断的，但是投资者的追逐本性在无监管的情况下会暴露无遗，为了我国市场结构的稳定，我觉得有必要设立事后监管制度。另外，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定了申报标准。“（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”从规定中可以看出申报标准仅仅以营业额为准。我认为，申报标准应该根据行业的不同而不同。有的行业虽然营业额未达到申报标准，但是一旦实施集中就很可能会造成垄断。其次，关于反垄断执法机构。“徒法不足以自行”虽然有好的法律，但是好的法律若得不到有效实施仍是空纸一张。我国的反垄断执法机构有：国务院反垄断委员会、商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司以及国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。虽然都规定了各自的职责，但是我认为不应把执法权分散，应该设置一个垂直领导的体系专门负责反垄断的执法工作，因为执法权分散有可能导致谁都不愿意管或谁都想管。这样不仅不利于问题的解决，反而会损害法律的威信。再次，关于禁止经营者集中的豁免。我国《反垄断法》第二十八条规定了禁止经营者集中豁免的两种情况：一是集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响；二是符合社会公共利益。我觉得这两条规定太模糊，怎么判断这个影响是有利还是不利的？明显大于的标准是多少？到底哪些情况才符合社会公共利益？这些情况不仅在实际操作中很难把握，而且很可能会滋生腐败。如果一项经营者集中确定是被禁止的，但是却利用禁止经营者集中的豁免的规定太过模糊进而实施集中。其后果也是不堪设想的。最后，关于法律责任。我国《反垄断法》第四十八条规定了违法实施集中的法律责任。“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。“可以“就意味着非强制性的，可以罚款也可以不罚款，而且五十万元以下的罚款对于跨国并购的企业而言就如九牛一毛，能进行跨国并购的企业都是资金雄厚的企业。再者，违法实施集中，其目的肯定是想在东道国形成垄断，其后果是非常严重的。因此，对于违法实施集中的处罚应该更严厉，处罚金额应提高这样才能起到威慑作用。第三，应完善与投资相关的法律。《公司法》、《证券法》、《产权交易法》、《反不正当竞争法》等。仅仅制定《中华人民共和国投资法》和完善《中华人民共和国反垄断法》是远远不够的，投资活动总是涉及一系列的问题。比如跨国并购，若采用股权并购的方式就会涉及《公司法》和《证券法》；若采用资产并购就会涉及《公司法》和《产权交易法》。若并购成功后为争夺市场进行了不正当竞争就会涉及《反不正当竞争法》。所以，完善与投资相关的法律就会使整个投资体系更加健全和协调。我国在吸引外资方面的确取得了些成就，但是良好的法律环境总是第一位的。我国应不断完善我国的投资法律制度，完善我国的法律环境，只有这样，我们才能取得更辉煌的成就。注释：①许石慧.外资并购中产业安全的法律保障机制研究.内蒙古社会科学.2007（2）.69.②豐豑柯银斌，沈泱.跨国并购的10条”生死线”.中欧商业评论.2010（4）.43.③刘宁远，司平平，林燕萍.国际反垄断法.上海人民出版社.2009年版.第168页.参考文献：[1]刘宁远，司平平，林燕萍.国际反垄断法.上海：上海人民出版社.2009.[2]王传丽.国际经济法.北京：中国人民大学出版社.2007.