全过程工程咨询发展的十大问题(上)

全过程工程咨询发展的十大问题（上）2018年3月23日，住建部公开发布了《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》（下称“《指导意见》”），《指导意见》是进一步完善我国工程建设组织模式、推动工程咨询行业转型升级、培育具有国际竞争力工程咨询企业的细化举措，是开展全过程工程咨询业务的操作指引。但从法律角度而言，“全过程工程咨询”暂时还是一个全新的概念，“全过程工程咨询”的内涵和外延、从事全过程工程咨询企业及人员要求、合同计价方式、法律责任等等问题如何在现行的法律体系内进行理解与适用，都将是身处咨询行业变革时代的全过程咨询服务企业最为关注的问题，由此，笔者结合《指导意见》中提出的各项具体措施，根据相关法律法规规定就相关十个主要问题予以分析，以期为全过程工程咨询企业提供帮助和参考。一全过程工程咨询的定义关于全过程工程咨询服务的定义应明确：1.委托主体：全过程工程咨询是工程咨询企业接受建设单位委托提供的相关咨询管理服务，工程咨询单位受其他主体委托提供的咨询服务，不属于全过程工程咨询的范畴。实践中例如工程总承包商委托专业咨询管理单位为总包合同的履约提供咨询服务的，应不属于目前《指导意见》推行的全过程工程咨询模式：首先，从提供咨询服务所覆盖的阶段来看，工程承包仅为项目实施阶段中的一部分，工程承包商所委托的咨询单位仅能就承包商承包范围的工作提供咨询服务，其服务内容不足以覆盖建设项目全过程生命周期；其次，从推行全过程工程咨询的初衷而言，全过程工程咨询是为了推动我国工程咨询行业转型升级，提高咨询服务行业的服务水平，实践中鼓励向全过程工程咨询业务转型的企业通常为监理单位或设计单位；最后，推行全过程工程咨询的最终目的是为了更好的服务于建设单位，提升工程建设质量和效益，工程承包的实施阶段虽然直接关系工程质量安全，但不能够全面反应建设工程的投资效益，咨询单位受工程总承包商提供咨询服务所体现的价值在于为工程总承包商对业主的履约提供服务，而承包商的履约对于整个建设工程项目而言，仅属于其中的一个环节，对项目建设单位来讲，项目的投资收益还取决于前期的策划及后期的运营。2.工作内容：全过程工程咨询的服务内容包含在工程建设项目前期研究和决策以及工程项目实施和运营的全生命周期提供包含规划和设计在内的涉及组织、管理、经济和技术等各有关方面的工程咨询服务。全过程工程咨询服务可以采取多种组织方式，全过程工程咨询可以为项目全生命周期提供咨询服务，也可以仅为项目的若干阶段提供不同的专业咨询服务，或为项目的某一专业咨询提供跨阶段的咨询服务。《工程咨询行业管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号）第八条规定：全过程工程咨询：采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。例如某一工程咨询单位为项目提供设计、造价咨询、招标代理等不同的专业咨询服务，或者为项目的不同实施阶段提供规划设计、方案设计、初步设计、施工图设计等多个设计阶段服务的，都属于《指导意见》全过程工程咨询的一种组织方式。也即目前咨询单位仅就项目全过程中的若干内容或阶段提供服务的，也可纳入全过程工程咨询的范畴。因此，咨询企业在承接全过程咨询服务时，合同项下服务范围、阶段、内容应当进行清晰的界定，如果服务界限不清，则在具体提供服务的过程中难以区分服务范围内的变更或是服务范围外的新增内容，这也直接关系到咨询服务费用的计费、风险分配管理和合同价款调整，也正基于此，现阶段亟待工程咨询技术标准的出台，以为咨询服务内容的边界范围做参考。二哪些项目适用全过程工程咨询服务？全过程工程咨询作为工程项目组织实施领域的新兴事物，有其发生和存在的合理性和必然性，但如同国内现阶段的“工程总承包”模式一样，虽然身着主角光环熠熠生辉，但却未必适用于所有工程项目，现阶段适用全过程工程咨询项目主要是：1.从项目资金属性来看，《指导意见》鼓励适用全过程工程咨询的项目主要为“政府和国有投资项目”，我们进一步分析认为，“政府和国有投资项目”应限于“政府投资项目和国有资金占控股或者主导地位的项目”两大类。主要考虑：（1）国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的若干意见》（国办发[2017]19号）和住建部《关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》（建市[2017]101号）仅针对政府投资工程提出应带头推行全过程工程咨询，未提及“国有资金”投资的项目，《指导意见》中扩大了鼓励适用的项目范围；（2）《指导意见》增加“国有资金”项目的举措，虽有利于进一步推行全过程工程咨询，但如果不计国有资金在项目中所占的比重而将所有涉及国有资金的项目均涵盖进来，则将较大范围地干涉项目参与主体对于是否实施全过程工程咨询的自由选择权，不当干预市场规律，由此建议进一步限制国有资金的项目类型，界定为“国有资金占控股或者主导地位的项目”，旨在全过程工程咨询推行的初期阶段更大程度上尊重市场导向；2.从项目需求而言，建设单位对于工程项目的咨询服务需求应为推动全过程工程咨询市场发展的源动力。正如前文提到，全过程工程咨询是工程咨询企业受建设单位委托实施的咨询服务，全过程工程咨询仍属于广义的咨询服务行业其中的一个类别，咨询服务企业提供服务的出发点和落脚点都因为是基于法律法规的规定和服务合同的约定维护委托人（建设单位）和项目的利益，因此，委托人（建设单位）对工程项目的咨询服务需求才是全过程工程咨询发展的根本动力，例如：（1）工程总承包项目。工程总承包强调“小业主、大总包”（发包人相对减轻对项目的管理，加大工程总承包的项目管理责任和风险），以实现工期、价格相对确定的目的发包工程，这其实对建设单位提出了较高的要求，即要求建设单位在发包时能够明确其建设范围、建设规模、建设标准、功能要求，如相关内容描述不清，则意味着工程总承包合同总价存在较大不确定性，建设单位在工程实施过程中不断变更或补充建设要求，不仅加大了对工程总承包单位管理的干涉，也极易产生价格和工期的不确定性，失去工程总承包这一模式的优势。因此，建设单位在以工程总承包模式进行发包时所面临的最大疑惑是如何策划、完善、明确发包人要求，以及如何在发包阶段考虑后续可能发生的变更，全过程工程咨询所提供的覆盖项目投资决策、项目前期策划、前期咨询等到竣工后运营阶段的全生命周期专业服务，有助于推进工程总承包模式的健康良性发展。（2）专业技术性较强的项目。部分专业技术性较强的项目需要依赖于咨询企业提供专业意见，确保项目的顺利实施，例如晋政发〔2018〕20号文《山西省人民政府关于加快咨询业发展的实施意见》提出“按照高质量发展要求,根据我省产业发展的需要,围绕全省开发区建设,重点推进煤炭深加工、煤层气转化等高端项目,传统产业绿色改造项目,通用航空、新能源汽车等新兴产业项目建设,充分发挥工程咨询综合优势和专业特长,开展规划咨询、项目咨询、评估咨询和全过程咨询的工程咨询服务,积极开拓投资机会选择、项目策划、商业模式设计、组织及管理模式设计等服务新内容。”（3）政府、事业单位等建设主体投资的非经营性项目。《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”，由此政府投资的非经营性项目常以委托代建的形式实施，但“代建”这一模式在法律上存在诸多模糊地带，委托代建的法律性质不清晰、制度规则不健全、实务操作不统一，加之工程建设本身的复杂性，非政府投资项目采用该模式以“强化管理、弱化风险”的初衷常难实现[1]，随着全过程工程咨询这一模式的推行，政府、事业单位等不具备工程项目管理能力的建设主体，可通过全过程工程咨询的形式，委托专业的咨询机构，以获取专业咨询服务的方式强化项目管理能力、提高建设效率和保障工程质量安全。三全过程工程咨询服务需要招标吗？《指导意见》并未提及全过程工程咨询是否应当招标的相关内容。笔者认为按照《招标投标法》规定，工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到法定必须招标标准的，应当进行招标。发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》进一步规定了勘察、设计、监理等服务采购的必须招标规模和标准，全过程工程咨询本质上属于招标投标法规定的服务采购范围，且在形式上整合了工程建设相关的各专业咨询，为避免以采用全过程工程咨询的形式规避强制招标，当全过程工程咨询中的一项或多项专业咨询服务达到法定必须招标的规模标准的，应当依法以招标的方式发包全过程工程咨询服务，其他不需要招标的项目建设单位可以直接委托全过程工程咨询服务。如建设单位依法选择的全过程工程咨询服务单位具有相应工程勘察、设计或监理资质的，可不再另行委托勘察、设计或监理。需要注意的是，基于对建设单位利益的保护，以及对工程建设质量安全监督管理的需要，在委托全过程工程咨询企业时，同一项目的工程咨询企业不得与工程总承包企业、施工企业、以及建筑材料、构配件和设备供应企业具有利益关系。四全过程工程咨询服务的合同体系自《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号）提出“全过程工程咨询”以来，国家主管机关及各地方在积极推行全过程工程咨询的过程中正在抓紧制定（有些地方已经形成）可供市场主体参考的全过程工程咨询服务招标或合同的示范文本，住建部《指导意见》发布的同时推出了配套的《建设工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》，2018年2月湘建设〔2018〕17号文《湖南省住房和城乡建设厅关于印发全过程工程咨询工作试行文本的通知》推出了全过程工程咨询工作试行文本，其中包括《全过程工程咨询招标文件试行文本》、《全过程工程咨询合同文件试行文本》、《全过程工程咨询服务试行清单》，在此之前上海、深圳两地推出的关于建设工程项目管理服务合同的示范文本，也可为提供全过程工程咨询服务提供参考借鉴之处。同时，《指导意见》提到“建立全过程工程咨询服务技术标准体系”，“体系”意味着应具备相关配套的系列标准及合同示范文本，因此，从合同文本角度，我们建议参照FIDIC白皮书《业主/咨询工程师服务协议书范本》系列，增加配套联合体协议等合同文本；另外，考虑到全过程咨询企业可以对其工作范围内的业务根据约定或经建设单位同意对外再进行委托或分包，而根据对外委托工作内容的不同，按照《合同法》分则的规定，可能存在委托合同、建设工程合同、技术服务合同等不同的合同性质，并将直接影响到合同主体承担责任的形式，例如对勘察设计对外分包的，全过程工程咨询企业将与分包单位一同对建设单位承担连带责任，但如果对造价咨询业务再对外进行委托的，则不属于建设工程合同关系，难以直接适用《建筑法》规定的“连带责任”形式，需要双方当事人在合同中具体约定责任承担，为避免风险责任的不平衡分布，引导市场良性发展，建议再进一步对全过程工程咨询单位的分包（或委托）合同进行配套合同示范文本的编写；从配套标准规范的角度而言，我们急切的盼望有关全过程工程咨询服务技术标准能够尽快出台，为广大市场主体规范开展相关业务提供指引。五全过程工程咨询企业应当具备哪些条件？究竟什么样的企业有资格承担全过程工程咨询业务？这一直是全过程工程咨询实践初探阶段的争议焦点，我们认为应从以下几个方面考虑：1.资质：《指导意见》规定“全过程工程咨询服务企业承担勘察、规划与设计、监理、造价咨询服务时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件”这意味着当前国家层面对于承担全过程工程咨询的企业资质并无明确限制，仅当全过程工程咨询企业承担勘察、规划与设计、监理、造价咨询时应具备法律规定的相应资质。而各地方的规定，对于全过程工程咨询企业资质的态度则更为明朗，通常要求具备勘察、设计、监理、造价咨询等一项或多项资质[2]。2.服务能力：如果说“资质”是咨询企业承担相应业务的形式要件，那么具备相应的服务能力应为咨询企业承接全过程咨询服务的实质性要件，是需要重点关注考察的一项指标，相应的服务能力通常体现在咨询企业提供咨询服务所具备的组织、管理、经济和技术等方面的能力，具有良好的信誉、相