证据的基本知识和工商执法办案若干注意问题.ppt

证据的基本知识和工商执法办案若干注意问题2016年10月前言：•一、《河南省行政执法条例》是在实施近22年的《河南省行政机关执法条例》基础上进行修改的，并倡导“服务型执法”，自2016年6月1日起施行。1993年12月21日河南省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《河南省行政机关执法条例》同时废止。•《条例》共四十八条，主要对行政执法机关、行政执法人员、行政执法程序、行政执法监督、责任追究等内容作了规定。•二、自2015年5月1日起施行的新修正的行政诉讼法，对行政行为的审查在坚持合法性审查原则的基础上，进一步加大了对行政行为合理性审查的力度，将原来的合理审查范围由“行政处罚显失公正”扩大到了对所有行政行为的“明显不当”。•行政处罚显失公正，仅限于对行政处罚行为合理性的审查，即行政机关违法行为实施行政处罚时要做到同案同罚，不能显失公正，显失公正的，司法机关可以变更。•对行政行为是否明显不当的审查，是对行政行为本身合理性的审查，也就是说行政机关做出的一切行政行为不仅要合法，而且也不能明显不当。否则，司法机关就可以变更行政机关做出的行政行为。•司法机关对行政行为合理性审范围的扩大给今后行政执法办案提出了新的要求，就是在作出行政行为时不仅要合法，而且也要合理，不能存在明显不当的问题。尤其是在作出行政行为的过程中，行使了法律赋予的自由裁量权的时候。•为了在行使裁量权时不发生明显不当的问题，我们必须在行政处罚文书中引用《裁量标准》，建立健全案件合议制度，规范自由裁量行为。•为此，我们新单位组建后的今天，在加大执法力度同时迫切需要规范执法行为。执法办案说简单点儿实际就是如何规范调查取证等行政执法行为和依法作出恰当处理的过程。在执法办案中，证据的依法收集、固定尤为重要，在这里就与各位同事共同学习一下关于行政执法证据的有关知识以及工商执法办案若干常用知识点。（因为食品药品方面有专一学习，这里执法办案的知识主要以工商行政管理方面的法律法规为主。请各位同事谅解！）提纲：•关于证据的若干问题•一、行政证据概述•二、行政证据的收集、审查判断•三、证明标准、证据规则•工商行政管理执法办案若干注意问题关于证据的若干问题一、行政证据概述行政证据是指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源的，证明行政案件事实的材料。虽然有的证据都对案件事实有一定的证明作用，但不符合采用标准的证据，即不具有证据力的证据，即使是客观真实的，也不能在行政处罚中被采用。证据力：证据可以被用来证明案件事实的资格和条件。（“可采性”形式要件）证明力：证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。（“可靠性”实质要件）（一）行政证据（定案）的属性1、证据的关联性从以下方面审核证据的关联性（1）证据与案件待证事实是否存在客观联系。（2）证据与案件待证事实存在什么样的联系。2、合法性（程序性要求）（1）证据收集、固定、提交的主体合法。（2）证据的种类以及结构形式合法。（3）证据的收集、运用的程序与来源合法。3、证据的客观性•证据的客观性指的是证据事实是案件事实在不同层面不同角度不同阶段不同形式上的反映，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。行政执法也是通过证据把客观真实表现法律真实的过程。注意问题：（1）不能把个人主观的判断、想象、假设、推理、臆断、虚构等作为定案的证据适用。（2）违法产品的货值金额、违法所得或非法收入的计算不能笼统的计算，不能仅听相对人陈述的价格和数量以及交税情况，要有充分的证据并予以计算。（3）证据必须有正确的来源。“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件相联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”证据的种类办案人员应当依法收集与案件有关的证据。行政执法证据包括：•(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)电子数据;(五)证人证言;(六)当事人的陈述;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录、现场笔录。《河南省行政执法条例》第二十五条《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条调查取证调查取证权和当事人权利义务的告知1、首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。2、向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。采取的调查取证的方式：询问当事人及证明人、要求当事人及证明人提供相关证据材料、现场勘验、检查、鉴定等；在法定情况下还可以采取先行登记保存以及查封扣押等措施。调查取证五要素•何人：违法主体•何时：违法行为在时间上的发生、变化和终止的动态过程。（时效）•何地：违法活动的地点（管辖）•何事：违法行为事实，性质事实、手段事实和情节事实•何果：违法行为的结果事实表明身份制度•以工商执法来说：•办案人员调查案件，不得少于两人。•办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。二、证据收集、审查判断•证据收集指行政机关运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取、固定用来证明公民、法人或其他组织行政违法并应受行政处罚的证据的活动。审查判断是合法有效证据筛选能力。（一）证据收集的范围•1、有关能证明涉嫌行政违法行为主体情况的证据材料•2、有关能证明行政违法行为存在，违法行为情节轻重的证据材料•3、有关能证明行政违法行为不存在，违法行为情节轻微的证据材料；•4、和行政案件处理有关的其他证据材料。（二）证据收集的方法•1、询问•2、调取•3、鉴定•4、检查•5、拍照、录音、录像•6、勘验•7、抽样取证（三）收集各种证据应当注意的问题•(1)依照法律、法规、规章和司法解释的要求收集证据。•(2)收集证据应当主动、及时。•(3)收集证据应当客观、全面。•(4)收集证据应当深入、细致。•(5)收集证据应当充分运用现代科学技术手段。•(6)收集证据应当注意保密。1.1现场检查笔录的收集方法•对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。---《行政处罚程序规定》第二十九条1.2现场检查注意问题•1、现场检查的范围限于有违法嫌疑的物品或场所。•2、现场检查时应有当事人或第三人在场。•3、应由具有执法资格的办案人员当场制作。•4、记载的内容应当客观、真实。•提醒：（《河南省行政处罚案卷评查标准》规定行政执法人员执法证复印件需要附卷）1.3当事人拒绝签名的情况•如果当事人拒绝签名的，只需在笔录中注明，并不影响现场笔录的效力。这是因为，法律对行政机关现场笔录的基本要求是时间、地点和具体情形，而不必须有当事人的签名和其他证人的签名。形式合法的现场笔录可以作为定案的依据。•“现场笔录，应当载明时间地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。”---《行政诉讼证据规定》第十五条2.1询问笔录的收集方法•办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。2.2制作询问笔录应注意的问题•一、客观、如实地记录询问过程和询问内容。包括表明身份、告知权利义务、当事人申请回避、办案人员提出的问题、被询问人的陈述内容等情况。•二、询问笔录应当交被询问人核对。•三是询问笔录应经被询问人和办案人员签字、盖章或其他方式确认。（应注明“询问笔录上述内容，记录属实”字样，如被询问人拒绝签字的，应由两名执法人员在笔录中注明拒绝的理由。）制作询问笔录常见的问题•首部填写不齐全。•前后不一致。•调查（询问）笔录的内容没有全面反映。•当事人签字情况不规范。3.物证的收集注意问题•执法主体应保持物证的原物，原物保存确有困难的，可以制作原物的复制件（但需证明与原物无误）或者照片、录象等，是种类物时保存其中的一部分。同时为了质证需要，物证上能签名的则须相对人签名，不能签名的则须有其他佐证。4.1书证的收集方法•书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。包括：程序性文书（行政处罚中不仅要证明相对人违法还要证明执法主体的合法，程序性文书就是这方面最重要的证据）；相对人的营业执照，经营许可证，认证证书，委托书等；相对人提供的检验报告，帐册，标签，价格表等。•制作书证的内容和形式有：执法证件的亮明，执法人员的人数，来由，目的等的记载，通知书和告知书等的送达，调查笔录的制作等等。4.2收集书证注意的问题•复制的和行政相对人提供的需与原件核对无误并签字予以确认，并注明时间和出处；每一页书证应当有执法人员、相对人、制作者的签名或盖章，并且表明是不是真实意思的表示；涂改处盖有手印。5.1视听资料•是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响形象的录音录象资料，用来作为证明案件真实情况的资料。主要包括：录音资料；录象资料等5.2视听资料收集方法•1、保存有关资料的原始载体，注明制作方法、时间、制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录；•2、有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。•存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。所以在录制视听资料时一定要注意掌握相应的技巧，同时就视听资料的真实性尽量搜集相关联的证据予以佐证。6.1电子数据•电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。——《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十六条•《中华人民共和国电子签名法》承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。该法规定：数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。•通常情况下认为是储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，包括电子计算机储存资料如电子邮件、加油机电路板等。•手机短信、电子邮件、网络聊天证据的收集，现在尚无规范操作指导，但收集方法原则上应该满足证据基本要求。•保证电子数据的证据力：技术手段的科学性、检查人员操作的可再现特性。•电子数据的证明力：满足证据三性合法、客观、关联以及非法电子证据排除。6.2电子证据固定•行政执法常用的固定电子证据的方式主要有：截屏、打印、拍照、拷贝、公正等几种方式，并通常需要结合采用。•公证：在条件允许的情况下，由公证机关对电子证据的采集进行固定、公正是最为妥善的方式，特别对于来源于互联网、远程服务器等随时可能修改、灭失的证据。•截屏和打印：对Office文档、Web网页、图像等证据，可以在检查现场通过截屏、打印的方式进行取证，并按照提取书证的方法予以保管、固定。•拷贝：对于数据量比较庞杂，需要进行检索、分析才确定相关证据信息的，或信息量较大的，可以采用拷贝方式取证，将计算机文件拷贝到光盘、存储设备中，然后进行证据收集。•拍照、摄像：一方面，对视听资料可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定。另一方面，在计算机取证的全程进行拍照、摄像，可以固定计算机证据的来源、取证过程等，保证证据的合法性、可靠性。•制作执法文书。无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作现场检查笔录等执法文书。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情况，并由行政相对人签字确认。7.复制件的收集方法•办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。8.1鉴定结论•是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。8.2鉴定结论收集方法•1、应当载明委托人和委托鉴定的事项、