最高额抵押权登记与预告登记释义

最高额抵押权登记与预告登记释义（四）程啸（清华大学法学院副教授、法学博士）二、预告登记第六十七条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。【要旨】预告登记的适用范围【释义】本条是对当事人可以申请房屋预告登记的情形的规定。一、预告登记概述预告登记是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，即它是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权（针对已存在的不动产物权登记属于“本登记”或“终局登记”）。由于预告登记制度能够有效的保障不动产物权变动中债权人的合法权益，且便利于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。在《物权法》正式规定预告登记制度之前，我国已有不少地方性法规对预告登记制度作出了规定。例如，《上海市房地产登记条例》第49条规定：“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房及其转让；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。本条第一款所列情形的预告登记，自房屋所有权初始登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效；本条第二款规定的预告登记，自登记之日起满两年，当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的，该预告登记失效。”《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定：“预购或者预租尚未建成的房屋，房屋预购入或者预租入，可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同，向登记机构申请力、理预告登记。”再如，《石家庄市城市房屋权属登记管理条例》第30条规定：“在建房屋、预购期房、以抵押贷款方式购买期房设定抵押权的，可以办理预告登记。申请房屋所有权预告登记，应当提交有关证明材料。符合预告登记条件的，房产行政主管部门应当予以预告登记。预告登记的房屋权利终止的，当事人应当申请注销预告登记，并提交有关证明材料；符合注销预告登记条件的，房产行政主管部门应当将注销事项记载于房屋权属登记簿。”此外，《山西省城市房屋权属登记条例》、《天津市房屋权属登记条例》、《南京市城镇房屋权属登记条例》、《广州市城镇房地产登记办法》、《无锡市城市房屋权属登记管理办法》等地方性法规或地方政府规章都对预告登记制度有所规定。但是，这些地方性法规对于预告登记的适用范围、效力等问题的规定不尽相同。有的要求预告登记必须是双方有约定时才能申请，有的则允许一定条件下单方申请预告登记。有的规定预告登记只能适用于期房买卖、抵押，有的则规定期房的租赁也可以适用预告登记。2007年10月1日起实施的《物权法》对预告登记制度作出了规定，《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”我们认为，《物权法》对预告登记制度的规定，不仅有利于保障不动产物权变动中债权人的合法权益，也为我国建立统一的预告登记制度奠定了坚实的法律基础，具有极为重要的意义。考虑到目前我国不动产尚不能立即实行统一的登记制度，为了能够及时的在不动产登记实践中贯彻落实《物权法》对预告登记制度的规定，建设部和国土资源部分别在《房屋登记办法》、《土地登记办法》中对房屋和土地的预告登记制度作出了具体的规定。2007年12月30日由国土资源部颁布的《土地登记办法》第62条规定：“当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”二、可以申请房屋预告登记的情形在我国《物权法》颁布之前，一些曾规定了预告登记制度的地方性法规的规定也有所不同。有些地方性法规规定只有期房的转让和抵押可以适用预告登记，例如，《上海市房地产登记条例》第49条第1款规定：“房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房及其转让；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。”《山西省城市房屋权属登记条例》第6条规定：“预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。”《广州市城镇房地产登记办法》第40条第1款规定：“有下列情形之一的，由当事人申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。”有些地方性法规规定，不仅期房的转让可以适用预告登记，即便是期房的租赁也可以办理预告登记，例如，《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第48条规定：“预购或者预租尚未建成的房屋，房屋预购入或者预租入，可以凭签订的预购房屋买卖合同或者预租合同，向登记机构申请办理预告登记。”《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确的规定，该款第1句规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”这一规定可以看出：首先，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。申言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以，《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”其次，预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说，就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。我国《物权法》第20条第1款对预告登记的内容的规定与其他国家有所不同。在有些外国法中，预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的，也可以是依法产生的。甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。例如，在德国可以进行预告登记的包括三类情形：（1）针对不动产物权的债权请求权，如出让或消灭土地权利的请求权，关于出让或消灭土地上所设权利的请求权，变更此等权利内容或顺位的请求权。（2）为进行诉讼保全而进行的预告登记；（3）法院作出的假执行判决（相当于我国民事诉讼法中的先予执行）而进行的预告登记。但是，依据我国《物权法》第20条第1款，能够进行预告登记的债权请求权只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁无论是现房租赁还是期房租赁，都不能办理预告登记。此外，法院或其他有权机关对不动产进行查封、预查封等限制不动产处分的情形，依据最高人民法院的有关司法解释，采取的是查封登记的方式，也不能适用预告登记。在起草《房屋登记办法》的时候，对于房屋预告登记的范围如何确定，曾有不同的观点。少数同志认为，预告登记应仅仅适用于期房的买卖和抵押，如预购商品房、预购商品房抵押。对于现房的买卖和抵押不应办理预告登记，因为现房买卖和抵押中，当事人并不存在办理所有权转让登记和抵押权登记的困难，没有必要办理预告登记。但是，多数人认为，预告登记既可以适用于期房的买卖和抵押，也适用于现房的买卖和抵押，理由在于：首先，依据我国《物权法》第20条第1款，只要是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，都可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》并没有将预告登记的范围局限在期房。其次，现房买卖和抵押中当事人也存在办理预告登记的需要，例如，在房屋分期付款的买卖中，卖方为了防止买受人违约，而与买受人约定，允许当买受人付清，但是只有在最后一笔房款付清后才与买受人一起办理房屋所有转移登记，此时买受人为了避免使得自己在全部房款付清之后能够确定地得到房屋所有权，阻止出卖人一房多售，也具有申请预告登记的需要。《房屋登记办法》采取了多数人的主张，于第65条明确规定，现房和期房的买卖或抵押都可以申请预告登记。但是，《房屋登记办法》本条规定的预告登记却并没有涵盖全部的期房和现房的买卖、抵押，被排除在预告登记范围之外的情形有两种：1、预购商品房转让及预购商品房抵押权转让不得办理预告登记。这是因为，2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续。”因此，由于目前预购商品房不得转让，所以不能办理预购商品房转让的预告登记，更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。2、在建工程抵押权。在《房屋登记办法》的起草过程中，对在建工程抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。第一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条第1款第5项规定的以“正在建造的房屋“设定抵押权的情形。预购商品房抵押，即购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款）。在建工程抵押，即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款）。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形，无非前者是预购的商品房，抵押人是购房人；而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记，理由在于：首先，在建工程抵押不同于预购商品房屋抵押，前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有明确的规定。其次，《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的，即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理的是抵押权登记，发给他项权利证书。第三，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。考虑到以下理由，《房屋登记办法》接受了第二种观点，即在建工程抵押登记为一般抵押权登记，不属于预告登记：首先，金融机构接受在建