【行业资料】-必读：建筑施工企业法律风险防范的主要问题(王忠龙)1[1]1

1知识改变命运勤奋塑造成功整理人落叶时间2011-4-15天才是百分之九十九的勤奋加百分之一的灵感建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提1.投标前的审查2.签约前合同文本的审查二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点1.合法分包2.连环违约三、履约管理：1.履约管理之工期2.项目章和公章的管理及风险五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题方向：投融资近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。2一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提1、投标：避免投标书与招标书所述工程范围不一致而可能导致的法律风险。在招投标的过程中的报价中，投标书应对工程范围尽可能的详尽的说明，尤其是与招标文件不符合的地方，更要说明。对工程量计算一定要慎重，如投标文件报出的工程量全部比实际的小，有的甚至只有一半的量，而招标文件中说明“发现工程量有差异的，及时提出，否则视为认可招标文件中的工程量，以后不作调整（或作为让利给甲方）”，而留给你计算的时间又很短，让你来不及认真计算，最后中了圈套。如果是清单报价的，要调配足够数量的预算员核算，宁可不投也不能盲目报价。自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。2、签约主体的审查交易对象的审查首先是合同审查的首要问题，就施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。我国的《合同法》《建筑法》和《招投标法》都规定了工程施工进行规定，作为一个合格的建设工程的发包方来说，除了持有印业执照，还应持有地块的立项批文，建设用地规划许可证工程用地批准证书，建设工程规划许可证施工许可证，在一些案例中如定向定制厂房，漕河泾案例，厂房建造的真正的业主是厂房的实际拥有者，但是根据项目开发法律限制，项目的发包方以及项目的证件的权利人是漕河泾，招投标实际也由漕河泾主导，对于建筑企业来说，如何防范风险非常重要，因为涉及到连环违约，施工单位必须认真对待，这个后面我会讲到。3、签约前合同文本的审查31.合同约定的条件是否难以成就或者难以证明。案例：比如我们代理的一起外商分包合同案件，分包合同约定质保金的支付是以总建筑企业取得迪拜电站建设单位出具的合格证为前提条件的。分包商施工完成后，尽管单项工程竣工两年多的，但是总建筑商以未能取得建设单位出具的合格证，质保金的付款条件未成交为理由。本案远在海外，很难举证。最后我们通过网站发现该工程已投入使用，通过公证证据保全，迫使其接受调解。建议——付款条件应当明确，且容易证明。2.在将只盖自己公章的合同交付给对方后，建筑企业还应该注意因对方对乙方不利的合同条款所产生的法律风险。案例：某公司将盖好章的合同给甲方盖章，甲方在合同中手写一句对乙方不利的条款，乙方后来没有注意，最后发现问题了，法院以双方提供的合同中都有此条款，且乙方未能为其主张手写条款无效提供任何证据。建议：增加一条“本合同以打印稿为准，如有手写添加，手写处应有双方盖章为生效。”黑白合同（一）定义最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。（二）理解1、必须经过招投标的合同a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；4b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。2、不是必须经过招投标的合同a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修改，以后签者为准；b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如有实质性变更，则无效。c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点）3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。七、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。2、承包人超越资质等级签订的合同。（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。（2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承5揽工程。（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。法律后果：收缴已经取得的非法所得;行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款4、建设工程必须进行招标而未招标（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。（2）可不进行招标的施工项目：经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。5、建设工程必须进行招标而中标无效《招标投标法》投标人禁止行为“串标”、“围标”：行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款6、非法转包、违法分包。（1）转包：①全部工程发包给他人，②肢解后以分包的名义分别发包给他人③分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。（2）违法分包：6①总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；②总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；③将主体结构的施工分包；④分包单位再分包。（3）法律后果：①收缴已经取的非法所得；②建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。（二）无效合同的处理（当事人之间）1、处理原则无效合同按有效处理（工程结算时）2、处理方式（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。（2）竣工验收不合格：a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；承包人承担修复费用。b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点1、仔细审查资质72、合法分包：（1）分包必须经建设单位书面同意（2）主体结构必须由总承包自己完成，（3）并在现场设立稳定的管理机构与人员，避免转包行为的不利法律后果。3、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务，除了分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失的，总包企业对建设单位承担连带责任的情形之外，主要存在难点的是合同的连环违约。举例：甲方发包给乙方，乙方分包给丙方，丙方工期拖长，质量不合格，导致乙方很多其他工程无法开展，导致对甲方的违约。遇到这种情况，乙方承担的违约损失很大，如果对受害人的可得利益损失不予赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受的损害，与损害的完全赔偿原则相悖。那么，损失赔偿能配到什么程度？如何积极主张？在合同订立之初如何安排设计合同条款架构，合同履行过程中如何积极取证？做以下研究，供大家研究本案例中，丙方对乙方的违约，导致乙方无法向甲方如期交付工作，从而引起乙方更大的损失，因为这个损失是基于在乙方丙方的分包合同之外的合同所产生的，属于间接损失的范围。立法规定：《中华人民共和国合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽有法律规定，但较之直接损失的赔偿要复杂，难度也更大。司法实践中，法院做法不一，理论界对这一问题也存在着不同的认识。仔细分解间接损失，我们看到，除了减损产生的费用和孳息损失，间接损8失主要争议点指利润损失。须注意，尽管在客观上，无论损害行为发生在生产经营的哪个阶段，都会造成或导致利润无法实现或不能全部实现，但是由于违约行为所损害的往往只是生产利润所需要的各种要素中的一种或几种，而不是全部，并且在违约行为造成生产经营中断或一定程度受阻的情况下，经营者也相应地减少了人力和物力的投入，在这种情况下，如果对受害人因此而遭受的利润损失全部赔偿，显然就不尽合理了。基于此，利润损失不宜一律全部赔偿，应该根据违约行为发生在不同生产经营的阶段，予以区别。根据以上分析，可以看出，利润损失的计算