司法考试三国法课件

办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—8216845612010年三国法串讲阶段授课讲义杨帆国际公法讲义《维也纳条约法公约》的主要内容：1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法2、条约的保留：（仅针对多边公约）签署、批准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明不得保留的情形：条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨条约允许的保留——无须接受自然生效数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效其他情形——条约国自行决定是否接受保留因接受与否效力不同保留的接受和效力包括国际条约一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)国际法和国内法的关系：中国实践国际法的基本原则：特点、内容国际习惯一、国际公法渊源缔约权（国内法）全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书）排除错误、诈欺、贿赂、强迫办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—8216845623、条约冲突的解决：4、条约对第三国的效力5、条约的解释★条约在中国的适用（宪法无统一规定）保留国接受保留国按保留范围改变相应条约条款反对保留国（不反对条约生效）保留所涉规定在两国之间视为不存在适用条约规定条约无有效规定当事国完全相同：后约取代先约当事国不完全相同：个案处理先约甲、乙、丙乙、丙、丁后约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约，乙丁、丙丁之间：后约甲丁之间：没有条约关系条约本身有有效规定（如《联合国宪章》）设定义务——书面、明示接受方有效设定权利——不反对即有效权利义务取消——原则上须经第三国同意一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述规则直接适用并优先适用：民商事领域其他条约如何适用尚无定论须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—8216845631、国家主权豁免：国家的行为和财产不受他国法院管辖2、国际法上的继承：包括国家继承（最主要）、政府继承和国际组织继承3、国际法上的承认制度（1）承认对象：新国家、新政府和其他事态（2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）（3）承认的性质：单方行为4、联合国的组织机构大会（非立法机构，平权加多数同意）安理会（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；9票+大国一致原则）经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多）托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）国际法院（15，大会和安理会分别选举，均特别多数获任，任期9年，可连选连任）秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）国家继承条约继承：约定无约定与领土有关：继承与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承非条约继承财产继承不动产：随领土一并继承档案继承：协议无协议，领土实际生存原则债务继承合并：全部转属继承分离、分立：协议无协议，公平地按比例继承独立：不予继承，除非另有协议国家非恶债二、国际法律责任国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构国际法律责任例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）——管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义理论的产生（2004年公约采用）：主张国家的商业行为没有豁免权传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力动产：领土实际生存原则办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—821684564★安理会的表决制度：（1）投票权：每一理事国一票；涉及本国的争端解决决议，理事国不得投票；但涉及本国的须采取执行行动的争端解决决议，理事国可以投票，并且常任理事国可行使否决权。（2）决议通过：A、程序性事项：9个同意票即可通过B、实质性事项：9个同意票+“大国一致原则”5、政府间国际组织和非政府间国际组织的区别：成立和活动的依据是政府间协议还是相关国家的国内法（1）行为归因于国家：下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：A、国家机关的行为；B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的人的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。E、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。（2）排除行为不当性：A、同意B、对抗与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件：适度6、国际法律责任传统国际责任的构成行为归因于国家违背国际义务分类违背一般义务——国际不法行为违背根本义务——国际罪行排除行为不当性国际责任的形式国际责任的发展主体：战争罪下的双罚原则客体范围：为合法但致损的行为承担赔偿责任（外空行为、核污染）任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决）办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—821684565C、不可抗力和偶然事故D、危难或紧急状态（一）领土（二）海洋法1、海洋水域的划分领陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护）领水河流内河界河：以主航道或河道中心线为界分属沿岸国多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项湖泊内海领海海洋法详述领空：民用航空法《芝加哥公约》，领空主权原则安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）——劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处底土：深度到地心传统方式先占：A、无主地B、有效占领（主客观）——合法，现已不能适用时效：有争议，我国不承认添附：合法征服：以战争合法性为基础，现已基本废弃割让非强制——合法强制——非法新方式殖民地独立：合法公民投票：合法领土取得方式领土构成海洋法（水域和底土）：构成、各部分界限和基本法律制度上覆空间的法律制度：内层空间和外层空间国际环保法三、国际法上的空间领土：构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—821684566各部分制度：内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权毗连区：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区：自然资源的勘探开发和管辖权公海：（1）管辖权：A、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象；B、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品（2）临检权和紧追权：A、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机；B、主体不能是对象；C、紧追权的限制：不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止；不得使用武力内海内海公海A、我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害领海基线领海毗连区专属经济区（包括毗连区）A、有权拘捕；B、通知；C、有担保立即释放；D、原则上不得对船员进行监禁或体罚办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—8216845672、海洋底土的划分及沿海国的权力（三）外层空间法律制度：（1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权（2）营救制度：援助、通知、送回（3）责任制度：发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他外空物体）（四）国际环保法★气候防止气候变化：（1）有效公约：《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》（2）基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）（3）四种减排折算方式：①“净排放量计算方式”：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量；②“集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式；③“排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量；④“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权大陆架：A、界限（多数情况下和专属经济区重叠，但可以宽于专属经济区）B、权力和专属经济区类似；C、沿海国的专属权力，无须声明即享有国际海底区域(平行开发制)主要制度大气环保臭氧层保护：限制和管制消耗臭氧层物质海洋环保防止船舶污染防止海洋倾倒废物自然资源和生态保护生物多样性濒危野生动植物种保护：清单文化和自然遗产保护：明确有关国家责任控制危险废物的越境转移防止气候变化：限制和控制温室气体排放条件：1、进出口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定）3、有无害环境的处置方法；4、越境转移有保险或担保办公室：北京市海淀区中关村南大街乙12号天作国际大厦1号楼B座1101室电话：010—82168889传真：010—821684568（一）国籍的取得和丧失《中华人民共和国国籍法》：第5条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第6条：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍”第9条：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”第11条：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”第12条：“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍”（二）外国人的法律地位1、外交保护（保护境外的本国人）三个条件：A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；B、国籍继续原则；C、用尽当地救济原则2、引渡A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B、国家可以拒绝引渡本国国民；C、可引渡罪行：双重犯罪原则和政治犯不引渡原则；注意：犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯D、引渡效果：罪名特定原则《中华人民共和国引渡法》：不予引渡的情形主要包括：A、本国国民；B、不符合双重犯罪原则的；C、政治或军事犯罪；D、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的；E、被引渡后可能遭遇非人道或不公正待遇的。引渡有关问题的主管机构：A、外交部是