房地产项目法律服务要点

房地产项目法律服务要点一、前言随着房地产市场的不断发展，对律师的法律服务的要求和工作水平提出了更高的要求，一般的给企业担任法律顾问。在房产企业出现纠纷的时候，头疼医头、脚疼医脚的法律服务方式已经越来越适应服务的需求。因为房产项目的特点是：资金运作高度集中；房地产企业所面对的客体十分复杂，在各个阶段需要与不同的对象打交道。在项目的筹划、审批、立项阶段，需要面对各个不同职能的政府机关和部门；在项目建设的实施阶段，需要与各类中介服务机构，各类的材料供应商打交道，项目建设必须依靠设计院，监理、建设工程公司；在项目的销售阶段，则需要面对各种各样具有不同诉求的业主；项目完成交付时，存在与物业公司等机构打交道。与这么复杂的市场主体打交道，是无法避免交易的各种风险和法律争议。因此，市场需要有精通业务的房地产专业律师为他们提供优质高效的法律服务。这也是房产企业、行业走向规范、有效、良性发展的必经之路。北京、上海、深圳这些城市早在2000年左右就已经出现了一些专业为房地产企业提供服务的律师和律师事务所。在香港，不论开发商还是楼宇买卖，其资金交付都是通过律师进行收支结付的。要买房找律师，其真正的涵义不仅仅是由律师只做一些法律文件，更重要的是，不论房屋买卖发生钱款数额大小，其资金的支付、监管都是律师来执行。这正是香港房地产市场成熟化的一个标志。据我所知，国内北京的律师较早提出了房地产项目整体法律服务的概念。项目代理的律师取费比较高，一般按项目总投入的0.5点左右不等收取。2002年我一个朋友在北京开发项目，当时让我推荐律师，我推荐了北京一个律师去谈。律师提出按项目代理，0.8个点取费，1.5亿左右的项目投入，120万律师费。我的朋友很吃惊。在浙江请一个法律顾问，当时的行情一般也只有2-3元钱，大的企业5-10万，北京怎么那么贵，想不通。其实，北京已经形成这样的市场，部分大的成规模的房产企业也接受了律师对项目整体起了法律服务、法律服务整体打包服务这样的概念。近几年，杭州的一些大的房产企业也推崇这样的做法。据我所知，像绿城、耀江这样的大企业，每年的律师费支出都在100万元以上，所聘请的律师事务所都组成专业的团队，为他们的项目提供法律服务。我本人进入律师行业十年左右，这个期间恰逢中国房地产发展的黄金十年，市场经历了从开始到繁荣的过程。我们比较早的介入了房产法律服务这个领域，早在2001、2002年期间就推出了房地产项目、法律项目代理的概念，并成功地代理了十几个项目的整个过程。比如杭州的“国兴嘉园”、“绿洲花园”、“嘉里中心前期”、建德的“新安明珠”、台州的“杭州大厦现代购物中心”、长兴的“龙山雅苑”、杭州的“金色年华”等项目。通过几年的时间，反响很好，所代理的楼盘最后实施都很顺利，纠纷就压缩到最小化，开发商对我们的服务普遍很认可。在这个过程中，我们也积累了一些经验和想法，在此和大家交流。二、项目法律服务的基本内容服务一个项目，从项目筹备开始，到销售、交房起码3-5年，有的时间更长，出于成本摊消、折旧等税务方面的考虑，很多项目从建设到清盘，可能会到10年左右。象绿城的桂花城项目，02年就交付使用了，但直到07年才清盘。比较完整的项目代理包括：“项目筹备阶段”的律师服务、“招投标阶段”的律师服务、“项目建设阶段”的律师服务、“项目销售阶段”的律师服务和“项目交付阶段”的律师服务这五个阶段。1、项目筹备阶段，是房产公司寻找土地，寻找、接洽合作伙伴，对项目是否可以进行论证,通过招、拍、挂方式取得土地的过程。律师在这个阶段的主要工作包括：①为企业的投资可行性进行法律论证，出具《项目法律意见书》；②起草项目文件、合同，参与谈判，起草项目公司的合作协议书、公司章程；③涉及土地拆迁安置的，审查起草征地、拆迁安置与补偿合同；④审查获得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的条件；⑤起草或审查项目建筑方案设计和建筑施工图设计的有关合同文件；⑥审查公司项目融资的有关合同文件。2、招投标阶段律师服务的内容①审查施工招投标单位和标书的合法有效性；②草拟或审查招标文件或者审查招标书、投标须知、合同条件、协议条款（审查资质非常重要。有家企业中标，结果有人投诉该企业因为连续出现安全生产事故被责令停业整改,在停业期间不具有中标资格）；③审查投标方的资质及其文件资料的合法性；④草拟\审查中标工程承包合同；⑤协调、处理在招标过程中，招标方与投标方之间的异议和纠纷。3、项目建设阶段的律师服务①协助审查各类建设工程施工合同，安装工程合同，设备、材料采购合同，监理合同的合法性，监督合同的履行；②协助甲方在项目施工工程中的鉴证管理，建立、设计完整的工作流程和工作制度；③项目竣工验收阶段，就有关法律责任问题和程序问题提供法律意见；④在项目建设过程中，对项目停建、缓建、逾期竣工、设计变更、工程量增减、质量事故理赔等，协调处理，涉及诉讼或仲裁的,进行代理。4、项目销售阶段的法律服务（预售,与项目建设同步进行）①协助企业完善预售、销售条件，提出相应的法律意见；②如果房企委托专业代理机构代为销售，应当审查《商品房销售代理协议》，协助企业和代理机构确定销售计划,确定权利义务；③在预售阶段，起草《商品房认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议等法律文件。由于买卖合同多示范合同文本，有必要根据项目实施情况，对特别事项在合同中作特别约定；④起草和审查企业与银行之间的有关银企合作协议，对企业有关担保责任进行审查把关，对客户按揭合同中涉及企业保证责任的有关合同安全性、合法性进行审查和把关；⑤起草审核业主临时公约、前期物业管理协议以及相关法律文件。5、项目交付阶段的法律服务①审查《商品房使用说明书》、《住宅质量保证书》、《房屋移交证明书》；②审查业主入住手册、业主临时公约等文件；③协助调处交房时发生的争议；④协助企业完成建设工程的最终决策。三、项目筹备阶段特别应当注意的法律问题项目筹备阶段对律师而言，最重要的工作是要把握项目公司的设立和土地取得这两个环节。本地公司在当地取得土地，以取得土地的公司在当地开发项目，不需要设立专门的项目公司。但是，如果杭州的房产公司在宁波拿土地，则必须要求在宁波当地成立项目公司。这有多方面的考虑：当地政府在对企业的有效监管、税收的征收等都是重要的因素。有实力的房产公司希望独资开发整个项目，所以在外地的项目公司，股东之间实质上是一家，一般都是自己的关联公司，或者母公司的大股东出任项目公司的股东。实力不济的公司，则选择与其他房开公司或个人合作的方式共同开发项目。目前值得注意的一个新的动向：从2005年3月26日国务院办公厅发布的《关于切实稳定住房价格的通知》，即简称“国八条”开始，国家连续出台了一系列的政策。从信贷、税收、住房结构、外资准入和廉租房的开发等多个方面，对房地产政策进行调整，迫于资金的压力，房产公司与房产公司之间的合作、并购、项目转让等重新整合的情况越来越多。而项目转让是国家货币政策从紧的情况下出现几率最多的市场整合方式。房地产项目转让常见的有二种方式：①是项目公司的股权转让；②开发项目的整体转让。通常我们在考虑收购、受让项目的时候，我们会优先建议委托人用股权转让的形式来收购项目。因为与开发项目的整体转让比较，股权转让有诸多优点：①可节省大量的费用和成本。开发项目的整体转让（包括土地使用权的转让或者在建工程的转让），受让方必须交纳相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费，一个亿的项目，费用就多出几百万。同时，出让方还须承担转让的营业税5%和土地增值税等，这方面的费用也相当之大。作为出让方，他不得不考虑在转让的时候，要尽量把这部分的税负转移到受让方身上。而股权转让不存在这些费用。②手续简便。通过股权转让收购项目公司，只要签订股权转让协议并及时办理股权转让变更和工商登记变更，即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个公司，经营整个项目。而土地使用权、在建工程或项目仍在公司的名下，不必另行变更。但项目转让就会涉及土地使用权过户和建设手续的更名的手续，比较复杂。③项目开发建设速度较快。一旦股权转让手续获得有关部门审批通过，在建项目仍在项目公司名下，只要继续投入建设资金则立即可进入后续开发建设。而项目整体转让，则还需重新办理项目建设有关手续、工程前期时间会非常长。当然，股权收购这一方式也有一些缺点：收购方除了考虑房地产本身的开发风险之外，还需要更多的考虑被收购方公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。所以用股权转让方式收购房产项目，离不开律师的介入，收购方和被购方双方前期谈判的时间会很长。律师需要花很多的精力对被收购方的情况做尽职调查。因为对方一般都是因为运作过程中，因为资金过于紧张而被迫转让股份。律师需要了解清楚这家公司所有的对外合同履行情况，公司财务的实际情况，税务情况等。在收购之前应当对公司的资产和负债作出评估，作为确定股权转让时股权价格的重要依据。律师在对这些情况进行详细的调查之后，才能向委托人出具尽职调查报告，分析股权收购的可行性、风险的大小和可控性。关于风险的控制，在收购过程中，最大的担心是目标公司的隐性债务。这就要求出让方能够披露其真实的财务状况和对外签署合同的执行情况。但商业交易中，你要让对方完全无保留地披露其公司所有真实情况几乎不可能。所以，一般我们会建议我们的客户在股权收购的时候，对隐性债务第一选择：从股权转让款中留下一部分的比例，作为出让方对隐性债务的保证金。当然，要做到这一条很难。那就选择第二个方案：让双方将股权转让的情况由双方共同在媒体公告。在公告期内接受债权人申报债权。公告期结束后，在签订股权转让合同的同时，由出让人或出让人委托的其他企业或个人对公司的隐性债务承担保证责任。四、项目建设阶段，律师服务的要点。(律师在审查建设工程施工合同中应注意的问题)这几年，建筑市场可以说既发达又混乱，浙江是全国著名的建筑大省。各个城市只要有造房子的地方，就有浙江建筑公司的出现。像东阳、诸暨等地方，就是传统的建筑之乡，出来了很多著名的大型建筑企业，房产公司开发项目离不开与建筑公司打交道。双方就是一个甲方和乙方的关系。建筑公司在竞争项目之前，可以说是千方百计地讨好房产公司。这个时候为了拿到项目，房产公司一些过分的要求都会答应。如垫资、让利，将总包合同中最有赢利的部分工程肢解分包、肢解的给房产公司指定的关系户等。但是，一旦建筑公司拿到了项目，进入到实际施工阶段，那好，关系完全倒过来了，房产公司必须一天到晚盯着承包商，如何确保工期、质量等，房产公司比承包商更着急。因为房产公司工期拖不起，一旦拖延，将面临整个项目购房业主的全面索赔。这些年，我们处理了大量的涉及建设工程施工合同而产生的纠纷案件。既有代理开发商的，也有代理承包商的，纠纷主要表现为工程款结算、工期索赔、质量索赔等几个方面。下面结合我在这方面实务中的一些体会，再结合建设工程施工合同中的有关条款，讲几个方面的注意要点：1、关于“黑白合同”的问题黑白合同往往出现在建设工程招投标中过程中。发包人和承包人出于各自利益的考虑，往往会在签订工程项目中标合同之前或者之后，就同一工程项目再签订一份与中标合同主要内容不一致的合同——行业内的阴阳合同。双方之所以签订这些合同，动机多样。但总结一下，从承包商的角度，无非是为了排除招投标时的竞争对手，确立自己的中标地位，拿到工程的承包权。从发包人的角度看，往往会在阴合同中要求承包人在中标价款的基础上，工程款让利几个点、工期进行变更，还有对钢材、水泥等建筑主材指定供应商，规定承包人只能从指定的供应商处进货等等，也是出于利益。阴阳合同的出现，损害的是建筑市场的公平竞争秩序。即本质上损害的对象是房屋最后的买受人。为什么这么讲？因为承包商在中标价的基础上，迫于发包方的压力，对可以赢利的部分利益让给了发包方，但绝大部分的承包人会在实际施工过程中找回平衡。这里面的戏法很多，偷工减料、擅自变更施工方案、以次充好等手法很多。最后，承包人也不会亏，亏的就是房子的买家。所以最高法院在《审理建设工程施工合同若干问题意见》中明确规定了：在建设工程决算的时候，如果出现两份内容不致的合