8第八章：解决建设工程纠纷法律制度--15

第八章：解决建设工程纠纷的法律制度15分1第一节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（P291）一、纠纷的种类二、行政纠纷解决途径三、民事纠纷解决途径2一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径建设工程纠纷的主要种类：民事纠纷：平等主体间有关人身、财产权的纠纷；行政纠纷：行政机关之间或行政机关同公民、法人和其他组织之间由于行政行为而产生的纠纷；刑事纠纷：因犯罪产生的纠纷。31、建设工程民事纠纷（P291）（一）分类：财产关系方面的民事纠纷：合同纠纷、损害赔偿纠纷等：人身关系的民事纠纷：名誉权纠纷、继承权纠纷等（二）民事纠纷的特点：1.）主体之间的法律地位平等；2.）内容是对民事权利义务的争议；3.）民事纠纷的可处分性（财产可处分，而人身关系大多不可处分）（三）建设领域中主要的民事纠纷类型：合同纠纷：因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人之间的争议；侵权纠纷：一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷。建设领域最常见的民事纠纷：发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议。42、建设工程行政纠纷(P292)（一）行政行为特征：（1）执行法律行为；（2）裁量性；（3）单方意志性；（4）以国家强制力做保证；（5）无偿为原则，有偿为例外。（二）行政行为的种类行政行为内涵行政许可如施工许可、专业人员执业资质注册、企业资质等级核准行政处罚行政主体对违法但尚未犯罪的相对人的制裁行政奖励行政机关对单位或个人的物质或精神奖励行政裁决对特定争议进行审查，并作出裁决5二、民事纠纷的法律解决途径1、和解(P293)1）当事人双方在自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与；2.）可以在任何阶段和解，即使已进入诉讼或仲裁，只要终审裁判未生效或仲裁裁决未作出；3.）和解达成的协调不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定（相当于新签了一个合同）；4.）一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行，但可以要求对方承担违约责任。2、调解1.）当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议；2.）在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解63、仲裁（——双方参与）当事人根据纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。《仲裁法》仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。【注意】有效仲裁协议可以排除法院的管辖权（或裁或审)）7【2012下·单选题】根据《仲裁法》，可以进行仲裁的是（）。A.行政不作为纠纷B.涉外婚姻纠纷C.施工企业工资纠纷D.工程质量纠纷【答案】DA拒绝履行、不予答复或是拖延履行其义务,就构成行政不作为;【解析】《仲裁法》仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。参见教材P293。8【单选题】下列纠纷、争议中，适用于《仲裁法》调整的是（）。A.财产继承纠纷B.劳动争议C.婚姻纠纷D.工程款纠纷【答案】D【解析】根据《仲裁法》的规定，该法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”；对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。劳动争议仲裁也不受此法调整。参见教材P293。9仲裁的基本特点（P293-P294）特点内容自愿性必须有仲裁协议，双方共同愿意把纠纷提交仲裁专业性仲裁员来自各行业具有一定专业水平的专家独立性仲裁委员会独立于行政机关，仲裁委员会之间也无隶属关系保密性以不公开审查为原则快捷性一裁终局制执行的强制性和广泛性可申请强制执行；做出的涉外仲裁（调解书）可在缔约国得到承认和执行。（《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国）。10【2011考题·单选题】一裁终局原则体现了仲裁的（）特点。A.专业性B.自愿性C.独立性D.快捷性【答案】D【解析】仲裁以不公开审理为原则。参见教材P294。11【单选题】仲裁的保密性特点体现在它以（）为原则。A.不开庭审理B.不允许代理人参加C.不公开审理D.不允许证人参加【答案】C【解析】仲裁以不公开审理为原则。参见教材P294。124、诉讼（P294）（—单方提出）诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。特点：（一）公权性由法院代表国家意志行使司法审判权。（二）程序性严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为、分为一审程序、二审程序和执行程序三大阶段。（三）强制性只要一方起诉就会启动相关程序；法院的裁判具有强制执行力。【注意】除上述四种民事纠纷解决方式外，目前还有争议评审机制。13【例题·单选题】民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有（）。A.当事人代表B.第三人C.鉴定人D.代理律师【答案】D14【2013考题·多选题】民事诉讼的基本特点包括（）。A.公权性B.强制性C.自愿性D.保密性E.程序性【答案】ABE【解析】民事诉讼具有公权性、程序性、强制性等基本特点。参见教材P294。15【例题·单选题】以下不属于民事纠纷处理方式的是（）。A.当事人自行和解B.行政复议C.行政机关调解D.商事仲裁【答案】B【解析】民事纠纷的法律解决途径主要有四种，即和解、调节、仲裁、诉讼。参见教材P29316三、行政纠纷的法律解决途径P295行政复议行政诉讼公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性的法律制度。（民向官的家长告官）同级政府、上一级主管是公民、法人或者其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度（民告官、法院）17（一）行政复议的基本特点：1.提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体；2.当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后（复议的是处罚是否合适，不是民事纠纷的解决）；3.当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议；4.行政复议以书面审查为主，以不调解为原则，行政复议的结论作出后，即具有法律效力。5.当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼（二）行政诉讼的主要特征：1.行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议；2.行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；3.行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其它组织18【注意】行政复议与行政诉讼的关系：1.一般情况下，当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼；2.如选择了行政复议，当事人对行政复议决定不服的，除了法律、法规明确规定必须先申请行政复议的以外，可以再起诉（可先复议，后诉讼）PPT147页行政复议行政诉讼60天内15天内行政诉讼3个月内或19【例题·多选题】下列事件中，对相关处理不服的可以提起行政复议的是（）。A.工人为建委工作人员，被建委给予记大过处分B.李某的建造师资格被撤销C.劳动部门对张某的劳动争议进行调解D.城管部门对施工单位的罚款决定E.刘某对法院对其本人与工商部门行政纠纷的审判不服【答案】BD【解析】A行政处分不能复议，C对行政部门调解不服，不能复议，只能去仲裁或诉讼。E行政诉讼后不能再复议。参见教材P295～296。20第二节民事诉讼制度（P296）一、法院管辖二、证据和诉讼时效三、当事人和代理人四、审判和执行程序21一、民事诉讼制度（P296）1.民事诉讼的管辖：指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。（一）级别管辖我国法院的级别管辖内容:1.）基层人民法院2.）中级人民法院3.）高级人民法院4.）最高人民法院【注1】根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖；【注2】争议标的金额的大小，是确定级别管辖的重要依据；【注3】高级人民法院管辖有规定，中级法院管辖由高级人民法院自行确定，经最高人民法院批准。22【模拟题】关于民事诉讼中的级别管辖，说法正确的是（）。A.级别管辖，是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限B.诉讼审判程序为两级终审，因此我国法院也有两级C.最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件D.争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据E.只有第一审民事案件才涉及级别管辖的问题【答案】DE【解析】A级别管辖是不同级别之间受理一审民事案件的分工；B我国法院有四级；C最高人民法院也接受一审民事案件。参见教材P296。23（二）地域管辖(P297)是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。1.）一般地域管辖——“原告就被告”原则：（1）公民：被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年）作为确定管辖的标准；（2）法人或其他组织：主要办事机构所在地或者主要营业地。2.）特殊地域管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【注1】合同履行地指合同标的的交付地点；购销合同中，当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点作为合同履行地；合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地；【注2】施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。243.）专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。（不动产、港口、继承纠纷）【提示】凡法律规定为专属管辖的诉讼、均适用于专属管辖。4.）协议管辖当事人发生纠纷前后，可以以书面形式约定案件的管辖法院：可以选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地等（还包括侵犯物权或知识产权的行为发生地）；但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。【提示】建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。25【2013考题·多选题】某施工合同约定：发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管理。后双方发生合同争议，根据该条款，对该争议案件享有管辖权的应为（）。A.仲裁委员会B.合同履行地法院C.合同签订地法院D.被告住所地法院E.原告住所地法院【答案】BD【解析】参见教材P297。26（三）移送管辖和指定管辖1.）移送管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。不得再次移送，也不得退回移送法院，应该报请上一级法院指定管辖。2.）指定管辖有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。（四）管辖权异议1.当事人认为法院对案件无管辖权的主张；2.应在提交答辩状期间提出；3.法院对当事人提出的异议应审查；4.异议成立的，将案件移交，异议不成立的，裁定驳回；5.法院应在受理异议之日起15日内作出裁定；6.对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉（进入二审程序）28二、民事诉讼当事人和代理人P3001、当事人诉讼当事人：原告、被告、共同诉讼人和第三人；（注意狭义和广义）【区别】诉讼参加人包括：原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。（P294）【注】第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。【链接】在转包、违法分包案件中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。狭义当事人：原告、被告292、诉讼代理人分为法定代理人、委托代理人和指定代理人。建设工程中最为常见的是委托代理人。可以作为委托代理人的有（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。【注意】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托