XXXX-06-18采购法务

采购法务第一章：国内外法务体系1，法律体系分类：案例法系：以英美为主，合同第一性，必须有对价（Consideration）成文法系：源于法国，主要代表法、德、英、印等。法律第一性宗教法系：非洲北部、中东、伊朗、阿富汗等第一章：国内外法务体系2，我国的法律体系：法律：人大通过，主席签发：宪法、刑法、建筑法、招投标法等行政法规：国务院制定，总理签发：《建筑工程质量管理》等。行政规章：国务院主管部门制定，部长签发《工程造价咨询管理办法》地方性法规：地方人大制定颁发.地方规章：地方政府制定颁布第二章：合同概述1，合同的概念和特征：概念：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。特征：首先是民事法律行为，其次合同以设立、变更、终止民事权利义务为目的，最后合同当事人法律地位平等。第二章：合同概述2，合同的种类：双务合同和单务合同：是否互付给义务有偿合同和无偿合同：一方获得利益是否对价有名合同与无名合同：合同法是否规定合同名称？诺成合同与实践合同：合同成立是否需要实际履行？要式合同与不要式合同：法律是否要求特定形式。主合同与从合同：是否能够独立存在第二章：合同概述3，合同的内容和形式：合同的内容：从法律关系上看-关系和义务；从法律形式上看-合同条款合同形式：书面、口头或其他（如推定形式-租赁过期继续接受租金等）。合同权利：债权人向债务人请求给付的权利，请求权、给付受领权、相对权、平等性、执行权。合同义务：给付义务、随附义务。合同条款：标的、价款、履行方式、违约责任、解决争议方法。关于合同条款注意项：A,条款无效：免除自己责任、加重对方的责任、排除对方主要权利。B，解释规则：通常理解，不利于格式条款方。C，提供方的义务：公平，提醒对方注意。第二章：合同概述4，合同的订立与效力：合同的成立是指存在双方或多方合同当事人，对主要条款达成一致，必须经过要约和承诺两个阶段：A，要约：概念：希望与他人订立合同的意思表示：构成要件：有履约能力；内容确定、完整和具体；有订立合同的目的，接受要约约束；向特定人发出；送达受邀约人。要约邀请：希望他人向自己发出邀约的意思表示。比如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告、悬赏广告。要约的法律效力：生效时间：发出（英美法系），到达（大陆法系）中标通知书是发出生效。邀约期限：邀约中规定（要约人自由规定），具体分析要约的失效：受要约人明确拒绝；对主要条款进行修改；承诺期满。第二章：合同概述B，承诺：概念：受要约人同意要约，愿意订立合同。构成要件：受要约人向要约人做出在规定的期限内到达要约人接受要约主要内容愿意与要约人订立合同作出方式符合要约要求。承诺的内容：实际性变更的新要约有履约能力；内容确定、完整和具体；有订立合同的目的，接受要约约束；向特定人发出；送达受邀约人。第二章：合同概述5，合同的生效：概念：符合法律的规定，而具有法律的约束力（成立是生效的前提。要件：A，当事人具有相应的民事能力；B，意思表示真实；C，不违反法律和社会公共利益；D，符合法定的形式。附条件和附期限合同的生效：附条件：A生效条件：条件成立，合同生效B解除条件：条件解除，合同失效附期限：A生效条件：期限到来，合同生效B解除条件：期限过去，合同失效第二章：合同概述6，无效合同的概念和特点：概念：欠缺生效要件，不发生当事人追求的后果，不受法律保护。特点：违法性；国家法律干预性；不得履行性；始终无效性。范围：欺诈、胁迫损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第二章：合同概述7，可撤销合同：概念：因疑似表达不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效。特征：意思表示不真实；必须由撤销权人主动行使撤销权；未撤销前有效；可（不）撤销：发生原因：重大误解（自己的过错）；显失公平；因受到欺诈、胁迫（对方过错）；乘人之危（对方过错）。撤销权的行使：一年内；对方若有异议，只能通过诉讼或仲裁；期限开始时间指：从你知道或应该知道的时候算起。效力待定合同：种类：限制行为能力订立的；无权代理人以被代理人名义订立；无权处分行为。合同无效或被撤销的法律后果：返还财产；折价补偿；赔偿损失。第二章：合同概述8，合同的履行：概念：合同规定义务的执行。原则：全面履行、协作履行（对方协助）、经济合理、情势变更（非当事人原因，允许变更或解除）履行规则：前提：a,约定不明，协议补充；b,按照合同条款或者交易习惯确定履行主体：分立（约定/连带）、合并（合并后的主体履行）履行标的：质量按照国家、行业标准；通常或特定标准履行期限：不明确，双方均可随时（要求）履行，给对方必要的准备时间履行地点：货币，接受一方所在地；不动产，所在地；其他，履行义务所在地履行方式：有利于实现合同目的的方式履行费用：履行义务方负担价款或者报酬：履行地的市场价格，执行政府价履行抗辩权：即对抗请求权同时履行抗辩权：无先后顺序的，应当同时履行；对方未履行，有权拒绝履行不安抗辩权：一方本应先履行，但有确切证据证明对方履行能力明显降低，在对方未履行或提供担保前，拒绝履行，及时通知义务先履行抗辩权：对方为先履行一方，但未履行，后履行一方有权拒绝履行第二章：合同概述9，合同的担保：概念：对合同义务履行提供的保障。特征：从属性、补充性、保障性种类：人保（保证人担保）、物保（抵押、质押和留置等）、金钱保（定金）原担保和反担保：反担保即为担保而设立的担保保证：保证人担保一般保证：债务人不能履行债务，才承担责任（穷尽债务人的财产）连带责任保证：与债务人承担连带责任抵押：不转移财产占有，将该财产作为担保质押：将动产或不动产权利转移占有，作为担保留置权：债权人占有动产（前提），可优先受偿。是法定权利，只能留置原标的物（若为可分之物，应以债务的金额为限）定金：向对方预付一笔钱担保合同履行特征：实践性（支付定金生效）；双方担保性：时效性第二章：合同概述10，合同的变更：概念：合同履行完毕前，合同的内容发生变化。特征：合同生效后，履行完毕前；合同内容为变更对象；非实质性的变更（在原有合同的基础上，依法进行或约定程序：a,法定变更，不可抗力；b,裁判变更（可申请的情况）：可变更撤销的合同；违约金的变更；租金的变更等等。效力：对将来发生效力（无溯及力）；对已变更部分发生效力，不影响索赔权。第二章：合同概述11，合同的转让：概念：合同主体的变更，不改变合同的内容。特征：只涉及主体变更；原合同关系相对消灭；一般需要达成合意。要件：要转让的合同必须有效，合同的债权债务具有可转让性；合同转让经受让人同意；合同转让必须符合法定的程序要求种类：合同权利的转让；合同义务转让；合同权利、义务的概括转让。合同权利转让：债权合法有效；债权具有可转让性；转让协议；转让符合法定程序；及时通知债务人。（注意有三种不能转让的情形：合同性质基于信赖等，如委托；当事人约定；法律规定合同义务转让：有效债务存在；债务可转移；经过债权人的同意合同权利、义务的概括转让：原合同合法有效，可转让；出让人与承受人达成协议，并经对方同意。第二章：合同概述12，合同权利义务的终止：合同终止：原因：债务已经按照约定履行、合同解除、债务互相抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务归于一人、法律规定或当事人约定终止的其他情形。效力：合同权利义务关系消灭终止后的义务：应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同解除：概念：合同有效成立后，当事人协商一致，使合同权利义务消灭。法律效力：尚未履行的，终止履行；已经履行的，肯局履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。种类：a,约定解除b,法定解除：不可抗力不能实现合同的目的；预期违约，表明不履行债务；延迟履行主要债务，经催告后仍未履行；迟延履行债务或违约致使不能实现合同目的；其他。程序：通知对方，自通知到达对方时解除。对方有异议，请求法院或仲裁机构确认效力。第二章：合同概述13，违约责任：概念：违反合同的责任，主要有以下两种形态：a,预期违约：履行期届满前，表示肯定或以自己的行为表明不履行（明示、默示）b,实际违约：不履行；不适当履行（延迟履行、瑕疵履行、部分履行）；加害给付（不仅造成履行利益的损失，还造成以外的损失）承担方式：a,继续履行：不适用的三种情况（法律或事实上不能履行；债务的标的不适用于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行）b,采取补救措施：如质量不符合约定，修理、更换、重做、退换、减价等。c,赔偿损失d,支付违约金。赔偿损失：原则：赔偿额相当于因违约造成的全部损失，包括直接损失、间接损失赔偿种类：a,约定赔偿，不必证明损害范围即可获得赔偿，类似违约金b,法定赔偿：消法、商品房、食品安全法等赔偿限制：违约方可预见性原则（最高赔偿额）；非违约方防止损失扩大原则。第二章：合同概述13，违约责任：免责事由：a,不可抗力b,在合同中有明确约定。人身伤害等情况下，免责条款无效法律适用：合同的订立、履行、争议解决适用什么法律。a,若合同法有规定，则适用合同法的规定。合同法无具体规定而其他法律有明文规定，适用其他法律。b,当事人意思自治（涉外合同的法律适用）：当事人可以选择适用法律，但法律另有规定的除外最密切联系原则：当事人没有选择的，由人民法院决定“最密切联系法”解决争议的方式：a,和解：双方互谅互让；b,调解：第三方调解c,仲裁：有仲裁条款或协议；一裁终局；申请法院执行。d,诉讼：二审终审；诉讼时效（一般为2年，国际货物买卖为4年，特殊为1年。第三章：买卖合同1，买卖合同的概述：概念：出卖人（卖方）转移标的物的所有权于买受人（买方），买受人支付价款的合同特征：转移标的物的所有权；支付价款；双务合同；有偿合同条款：当事人的名称和住所、标的、质量和数量、履行期限、地点和方式、价款、违约责任、争议解决等。2，买卖合同的效力：买卖合同成立后所发生的法律后果，表现为双方在合同中承担的义务。出卖人的义务：交付标的物，并转移标的物的所有权；瑕疵担保义务：权利（所有权或处分权）；物（质量）买受人的义务：支付价款；受领交付：买受人受领；出卖人适当履行其交付义务为前提所有权的转移：一般动产(交付)；特殊动产（车辆、飞机、轮船）及不动产（登记）。第三章：买卖合同3，风险承担与利益承受：标的物的风险承担：一般原则：交付转移风险。法律另有规定或当事人另有约定的除外。路货买卖：合同成立时由买受人承担当事人一方违约：买方违约，标的物虽未交付，风险转移给买方；卖方违约，标的物虽已交付，风险不转移。风险的转移与否不影响违约责任的承担。风险规避处理：放弃、转移、自留利益承受：在合同订立后标的物所生孳息（指由原物所产生的额外收益）的归属。以交付时间为确定界限，交付之前归卖方，之后归买方。第三章：买卖合同4，特种买卖合同：分期付款买卖：合同订立后，由买方先行占有使用标的物，而价款分期支付的买卖形式。特殊要求：买方为支付到期价款达到1/5的，卖方可以要求支付全款或解除合同。卖方解除合同，可要求买方支付使用费。样品买卖：卖方交付与有同样质量标的物的买卖。特殊要求：封存样品，标的物与样品质量相同；有隐蔽瑕疵的应符合通常标准。试用买卖：买方先试用标的物，然后在一定期间内再决定是否购买。特殊要求：双方试用期间，没有约定由卖方确定；试用期内可买可不买；期满后未做表示的，视为购买。拍卖：以公开竞价的方式，将标的物出卖给出价最高者。程序：卖方委托拍卖人（卖方须如实陈述样品的来源和瑕疵），拍卖人发布拍卖公告，竞买人应买，拍卖人作出买定的表示（落槌