企业并购中的法律尽职调查

企业并购中的法律尽职调查XX律师事务所XX律师一、尽职调查的概述二、尽职调查的基本原则三、尽职调查的工作程序四、尽职调查的方式五、尽职调查的内容六、尽职调查报告七、尽职调查需特别注意的问题八、结语一、尽职调查的概述尽职调查：审慎调查（DueDiligence）在股票发行上市、公司收购、重大资产转让等交易中，委托人委托投资银行、注册会计师、资产评估师、律师等专业机构，就交易对象及其财务、经营（商业、业务）、法律（法务）、技术等内容按照专业准则，进行审慎和适当的调查和分析。调查的范围到底有哪些？相关法律？产业政策？政府态度？文化环境？自然环境？交通环境？经济环境？尽职调查的概念一、尽职调查的概述法律尽职调查是第一道防线全面展示历史和现状，暴露问题法律尽职调查对交易的决定性决定交易是否继续决定交易的结构：资产or股权？决定交易的定价法律尽职调查对文本的决定性陈述与保证先决条件交割后义务尽职调查的作用二、尽职调查的基本原则1、独立性原则独立于委托人意志；独立于审计、评估等其他中介机构。独立是否为单干？二、尽职调查的基本原则2、审慎性原则保持审慎的态度；保持合理的怀疑；二、尽职调查的基本原则3、全面透彻原则调查内容要全面；材料收集要全面。什么是透彻？尽量。以专利为例，投资者需要不仅需要了解其是否拥有专利权，还要了解其是专利权还是专利申请权、是否存在权属上的纠纷、有效期间、专利权的地域范围以及专利许可情况等内容。再以应收账款为例，投资者不仅需要了解其应收账款的数额，还要调查应收账款的性质、产生原因、账龄、债务人资产负债情况以及债权人已经采取的措施等。二、尽职调查的基本原则4、区别对待原则种子期、创业期、成长期和成熟期高科技行业、化工行业设立股份制企业、改制股份制企业二、尽职调查的基本原则5、专业性原则从法律角度作出专业的判断。三、尽职调查的工作流程1、调查前准备工作了解目标公司的基本情况；了解并购目的、调查要求、交易结构；组成调查小组，明确分工和责任；检索法律、制作个案调查清单;统一审阅标准、准备报告框架；与目标公司沟通，制定行程表。为什么要进行并购？单纯获取投资收益的财务并购？战略性扩张经济规模的需要?顺利转型进入新的行业或产业？思考这些问题，可在一定程度上规避盲目并购的陷阱。三、尽职调查的工作流程2、开展尽职调查工作现场调查；书面调查；补充调查；。。。。。三、尽职调查的工作流程3、出具尽职调查报告按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具尽职调查报告。四、尽职调查的方式1、目标公司的配合首先，约见目标公司的股东，获得理解和配合！没有配合，调查很难顺利完成，如何争取配合？其次，目标公司披露（公开、单独）的有关信息、资料进一步了解目标公司的情况；再次，通过目标公司提供的员工手册，确定管理层访谈，通过访谈核实调查清单、问卷清单的内容；最后，根据目标公司情况设计尽职调查《问卷清单》。四、尽职调查的方式2、登记机关的查询工商登记机关的查询，了解公司的注册资本和股东；土地、房产、车辆登记机关的查询，了解目标公司的土地、房产、车辆权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。四、尽职调查的方式3、政府职能部门的了解向规划部门等了解到有无影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建改建的远近期计划；向税务部门了解目标公司目前享受的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，在并购实现后是否能继续享受；向环保部门了解有关环保问题；向安全生产监督部门了解有关安全问题；向法院、仲裁委等了解诉讼、仲裁情况。四、尽职调查的方式4、中介机构的沟通通过与目标公司聘请的会计事务所、律师事务所、评估事务所等中介机构的沟通，更准确地把握目标公司的整体情况。四、尽职调查的方式5、债权、债务人的核实重大的债权债务问题，向相关的债权人和债务人进行核实和调查。可以使并购方对目标公司的重大债权、债务的状况有客观完整的了解。银行。核实贷款、征信情况。四、尽职调查的方式6、公开信息的检索通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标公司宣传介绍及其他资料等，多渠道掌握信息。四、尽职调查的方式6、调查的重点确保尽职调查信息的多样性、客观性、公正性。针对披露中暴露的各种问题进行重点调查。四、尽职调查的方式7、调查的困难调查困难-----出让方对目标公司没有管控权------目标公司资料、文件缺失-------偷税、对外保证不易调查---------出让方故意隐瞒弥补-------在合同中由出让方作出承诺和保证--------在合同中约定或有负债及赔偿---------用剩余股权质押---------推迟付款期限---------在取得管理权后进行调查五、尽职调查的内容1、主体资格、授权与批准的审查2、股权结构和股东出资的审查3、目标公司章程的审查4、目标公司财产权利的审查5、重大合同及债权债务的审查6、争议及解决情况的审查7、组织结构及治理结构审查8、目标公司人力资源状况9、关联交易与同业竞争10、环保、安全生产11、税费征、减、免等优惠情况12、经营与业务情况13、并购程序与障碍五、尽职调查的内容1、主体资格、授权与批准的审查（1）目标公司的设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明（报告）、评估报告；（2）目标公司登记事项，公司性质、类型，历次变更、变动情况的合法合规性；特殊公司类型（3）目标公司成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；（4）目标公司年审情况及是否有影响目标公司合法存续的重大法律障碍；（5）目标公司经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效；特殊行业需要特别许可或资质，如重要建议独立调查。。（6）并购条件是否有限制性要求。五、尽职调查的内容2、股权结构和股东出资的审查（1）目标公司当前的股权结构、变革过程及合法性；（2）目标公司股权是否存在争议或瑕疵；（3）目标公司各股东出资是否恰当；（4）目标公司对外投资情况；子公司如何调查？分公司如何调查？（5）目标公司股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况；（6）目标公司及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。五、尽职调查的内容3、目标公司章程的审查是否履行了必要的批准手续？是否登记备案？箭猪条款（拒鲨条款）：董事会分期、分级选举条款？禁止更换董事条款？绝对多数条款？是否有影响企业并购的特别规定?降落伞条款毒丸计划（马丁.利普顿）五、尽职调查的内容4、目标公司财产权利的审查（1）土地使用权性质、归属登记与实际是否相符；证照及合同、性质、用途、地价、取得程序、抵押、查封、出租，如重要建议独立调查（2）房产权归属及证书与实际是否相符；（3）主要机械设备、设施的权属与实际是否相符；（4）专利、商标、版权的权属、类别、数量、存续及剩余有效期、许可与转让、管理与保护；（5）资产抵押、质押情况及租赁的性质、类别、期限；（6）目标公司其他财产的清单、产权归属现状等。五、尽职调查的内容5、重大合同及债权债务的审查融资类协议与金融机构的协议（贷款、担保等）股东贷款（外债登记）业务类协议格式文本的审查主要供应商及客户、相关重大合同的审查其他协议特许经营协议、战略合作协议、不竞争协议、技术研发或服务协议、知识产权许可协议、资产买卖或租赁协议、在建工程合同、公用设施(如水、电、气)重大债权债务风险股东借款五、尽职调查的内容6、争议及解决情况的审查（1）是否有已发生法律效力、或正在进行的、或潜在的法律诉讼或仲裁及其案由、地位及可能的结果；（2）是否有因为环保、税收、安全生产、产品责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况及处罚结果；（3）目标公司与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况。五、尽职调查的内容7、组织结构及治理结构审查（1）职能部门结构、设置及职能划分、相互关系、负责人情况；（2）股东大会、董事会、监事会及其规范运作情况；（3）董事、监事、经理及其他高管层人员情况；（4）控股股东、实际控制人的情况；（5）目标公司附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。五、尽职调查的内容8、目标公司人力资源状况（1）与目标公司有劳动合同关系的职工人数、劳动合同签订、岗位分布及现状；（2）目标公司可分流人员范围、数量及构成；（3）病、残、离、退职工的数量，目前状况及相应协议和执行情况；（4）目标公司的工资、五险一金是否按时足额发放、缴纳；（5）目标公司职工持股、管理层持股状况；（6）目标公司职工激励计划情况、职工福利制度计划安排；（7）保密协议、培训、竞业禁止；（8）目标公司劳动卫生、劳动安全、劳动保护制度建立及执行情况；（9）工会、职工代表大会。工伤、重大职业病五、尽职调查的内容9、关联交易与同业竞争（1）关联交易数量及现状，对目标公司的影响、制约、辅助程度及关联方的情况；了解企业的业务模式、审计报告（2）目标公司关联交易的合法性、交易条件的公允性；（3）目标公司是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺。五、尽职调查的内容10、环保、安全生产标准（1）目标公司环保标准、排污和治理情况；（2）目标公司安全生产措施、执行情况；五、尽职调查的内容11、税费征、减、免等优惠情况（1）目标公司税务登记证、登记机关及验证情况；（2）目标公司应纳税的税种、税率；（3）目标公司各年度纳税申报表及完税证明；（4）目标公司其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况；（5）目标公司财政补赔优惠的依据、证明文件及实施情况。五、尽职调查的内容12、经营与业务情况（1）目标公司的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益；（2）目标公司主营业务的分类、比重、市场情况；（3）目标公司的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制和/或管制；（4）主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。五、尽职调查的内容13、并购程序与障碍（1）优先购买权（2）对转让的绝对限制他项权利，查封、扣押、冻结（3）其他反收购（4）目标公司内部程序（5）出让方内部程序（6）国资转让程序（7）小股东的态度（8）工会和员工的态度（9）高管离职补偿费（10）国家反垄断审查（11）政府审批程序六、调查报告调查完成后写出书面报告；客观、准确、通顺、层次清晰；报告篇幅长，需有重大法律问题清单或报告概要；法律分析、风险提示/影响、解决方案或建议；最终投资由委托人决策；根据调查获取的信息决定是否进入目标市场，如何进入目标市场-------战略决策--------投资、并购成败的关键。可以根据情况、需求要求补充调查。六、调查报告目标公司的基本信息1、未通过年检原因是×××（比如未实际经营；未获得行业准入资质；未能获得安全生产许可证；拟注销公司，因此怠于年检）◇法律依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第76条公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。◇律师意见面临被工商局处罚的风险，建议×××（比如注销该公司）。该问题不对收购构成实质性障碍。2014年3月1日后，没有公司年检这一说了，这一条也就省了。六、调查报告目标公司的基本信息2、股东具有特殊身份原因是地方国资委持有目标公司的股权。◇法律依据《企业国有产权转让管理暂行办法》第5条企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。◇律师意见需与转让方协商确定，本次股权转让采用哪一种程序，是产交所挂牌，还是协议转让。无论哪一种程序，都需要较一般项目更多的时间。因评估报告有效期为评估基准日后一年，建议尽早与转让方进行沟通，以便做好时间安排，否则将严重拖延并购项目进程。六、调查报告房产、土地1、土地已抵押原因是目标公司的土地已抵押，担保金额××亿元，目标公司负责人××口头表示，愿意偿还相关贷款，解除抵押。。◇法律依据《中华人