(周光权)刑事争议案件的证据运用

刑事争议案件中的证据运用•清华大学法学院教授周光权2013年5月29日—6月2日中国人民大学1•周光权，清华大学法学院教授、博士生导师、第十一、十二届全国人大代表、全国人大法律委员会委员，全程参与《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》、《刑事诉讼法》的制定、修改工作，最高人民检察院公诉厅副厅长（挂职）。•2007年底至2010年7月，挂职担任北京市人民检察院第一分院副检察长；现为全国十余家司法机构专家顾问、专家咨询委员，兼任清华大学法学院中国司法研究中心主任。2001年2月至2002年3月，在日本名城大学法学部任客座研究员。•出版《法治视野中的刑法客观主义》、《刑法客观主义与方法论》等个人专著9部；合著、主编、参编《刑法学的现代展开》等著作30余部。在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》等刊物发表论文150余篇。•获第三届“胡绳青年学术奖”，司法部优秀法学科研成果二等奖等十余项省部级奖励。2一、引言律师办理刑事案件，不能绕开的核心问题是事实认定和法律适用。事实认定和证据运用紧密相关，只有运用好证据，才能很好地确定犯罪构成事实，准确定罪刑事争议案件中的证据运用问题，是考验律师辩护能力的“试金石”，也是刑法和刑事诉讼法交错的问题，非常值得讨论。34（一）实务中运用证据的主要问题1.控方习惯于假定犯罪事实的存在，再寻找证据进行论证，容易造成冤假错案正确的方法论：先寻找证据，再从证据中推导出案件事实。只有证据确实充分的，才能定罪；没有掌握证据的，就应该做出该事实不能成立的结论。2.要坚持证据裁判原则，认定案件事实时，只能以那些具有法律资格的证据作为根据。只有取证主体合法、手段合法、证据笔录规范的场合，证据才有合法性。但实践中问题很多3.对争议案件、疑难证据，证明标准低，检察官履行说服责任不足，难以得出被告人有罪的结论（二）新刑诉法对证据制度的规定1.证据种类的重新划分将物证、书证作为第一、二种证据；鉴定结论改为鉴定意见；增加了辨认、侦查笔录；将视听资料和电子数据列为第八中证据2.证明责任新刑事诉讼法第49条：指控犯罪的责任由公诉机关承担。3.证据标准4.非法证据排除5（三）探讨证据运用问题，对刑事律师的价值1.训练律师思维、律师在法庭上的基本功2.证据运用和法律适用紧密相关，解决不好证据运用问题，法律适用也可能出错3.在某些争议、疑难案件中，攻击控方举证的薄弱环节，可以为案件处理赢得转机，有效维护委托人的利益6二、控方证明责任的履行刑事诉讼中的证明责任，是提出诉讼攻击性主张的一方，提供证据证明己方观点的义务新刑诉法第49条，包含以下要素：（1）检察官根据其诉讼角色，提出诉讼主张（2）承担举证责任（2）承担说服责任（论证待证事实的义务）（4）不履行证明责任的，承担败诉风险78（一）控方证明责任与案件处理1.举证责任针对具体的犯罪，控方要对行为手段、时间、地点、犯罪故意、危害后果、赃款赃物去向、退赃情况、被告人的年龄、精神状况、有无特殊情节（自首、立功、累犯、坦白等）等进行举证检察官对于证明犯罪构成要件事实的关键证据没有提出证据的，举证责任没有履行完毕【例1】有宿仇的甲男与乙男因两家的通行权发生口角并扭打，甲被乙按倒在地猛打。甲的妻子丙见丈夫吃亏，持镰刀连续砍乙50刀，乙死亡。现查明：（1）丙砍乙过程中，乙的妻子丁闻声从家里出来。事后，丁第一次作证说，看见丙、甲都在用镰刀砍乙；第二次作证说，看见乙用镰刀砍人，也看见甲在打乙，但究竟用什么工具，因为距离远，看不清楚（2）此外，并无其他目击者（3）丙砍死乙后，带着镰刀去派出所自首，说自己砍死人了（4）丙总共有10次口供，在前面8次中，都仅承认自己砍人，甲倒在地上，没有实施任何打击乙的行为；后两次口供承认丈夫用鞋底打乙。庭审时，丙又翻供（5）案卷中，侦查机关并未提取到甲的鞋子910（6）甲有9次口供，一直都坚持自己被乙打倒后躺在地上昏迷了，醒来后发现乙死了，没有看见丙砍乙，也没有一起打乙（7）经鉴定，甲的伤情为轻伤一审法院以故意杀人罪判处丙死缓，甲10年有期徒刑。问题：公诉人的举证证人是否充分履行？法院是否应该做出甲故意杀人的判决？2.论证（说服）责任说服，意味着控方结合先前提出的证据释法说理，全面阐述自己的观点，通过现象看本质，来说明被告人的行为符合犯罪构成要件，从而让法官接受自己的观点比如，在形式上有借贷关系的场合，也可能认定受贿罪。此时，控方就必须结合2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对以借款为名索取或者非法收受财物行为的履行说法责任1112【例2】甲从某国有公司总经理位置上退休后，受聘到异地的A私营公司工作。甲为解决住房问题，按A公司的有关规定向该公司借款100余万元，并出具书面借据，约定借款期限三年。到第四年时，甲仍未还款。有关部门在调查甲的其他犯罪事实时，发现甲借款购房一事，遂对其涉嫌受贿进行审查。事后查明以下事实：（1）该款由甲实际用于买房。（2）甲在被采取强制措施期间，曾经供述该借款是一个虚假借款，但后来又推翻了自己的说法。（3）A公司向有关部门提供了100余万元的借据、银行汇款凭证等书证。A公司对甲借款是虚假借款的说法完全不认同，并到法院起诉甲要其还款。法院做出A公司胜诉的判决。（4）甲在担任国有公司总经理期间，该公司和A公司之间存在业务往来，但现有证据不能证实甲利用职务便利为A公司实际谋取了不正当利益。对于本案，控方是否已履行甲成立受贿罪的说服责任？13在实务中，检察官要履行说服责任，并不是一件容易的事情【例3】某区建设局副局长甲低于市场价350万元购买某房地产公司开发的商品房。开发商在公司财务上对该差价款挂账，注明甲欠公司350万元。6年后，甲涉嫌受贿罪被抓获律师：开发商在公司财务上挂账，其与公司之间存在民事债权债务关系，不是受贿出庭公诉人：房地产公司内部就甲并未支付的剩余房款，在公司财务上挂账，实际上是公司内部财务管理问题，一方面，是为了说明公司未收到该款的原因，便于公司财务管理，在未来公司注销时做呆、坏账核销。另一方面，实际上，也是说明行贿人有自我保护意识——在行贿的场合，虽然给付了受贿人财物，但也要在公司内部列清楚款项的来龙去脉，也就是说明行贿款的来源、出处14【例4】某公安部门领导A被指控低价购买B开发的铺面房，但其辩解没有利用职务便利为开发商B谋取利益检察机关举证：A通过公安系统工作人员给规划部门负责人打招呼，使该房地产公司开发的项目得以修改容积率；A违反警车违规使用、要求下属公安部门协助维护B开发的楼盘秩序、派驻保安进驻该小区检察官的说服义务，就需要论证在本案中，能够认定收受财物和被收买之间存在联系。关键点在于：行贿人的财物提供和国家工作人员被收买之间，不要求一一对应15（二）被告人无举证义务1.被告人无举出证据证明自己无罪的义务（无罪推定）2.只要公诉人没有证明被告人有罪，无罪推定就不能被推翻3.在司法实务中，存在法院任意将证明责任转移给被告人的情况。尤其是在证据标准掌握低、法院和检察院配合较多的情况下，法院认为检察院的举证已基本能够证明被告人有罪时，如果被告人不能提出证据证明自己无罪，法院就会认为被告人没有承担证明自己无罪的责任，从而否定其见解。这是非常错误的做法。对此，大家可以参看“杜培武案”一审的错误判决164.在法定的例外情况下，被告人有义务提出证据证明某种案件事实不存在：（1）违法阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺）、免责事由（未成年、精神病等）（2）刑法分则规定的积极抗辩事由：例如，刑法第201条（偷税罪）、第241条（收买被拐卖的妇女罪）、第390条（行贿罪）等（3）量刑事实（4）程序性事实（非法证据排除、申请回避等）（5）推定事实17（三）控方的推定推定，是根据基础事实推断犯罪构成的某一要素存在。例如，巨额财产来源不明罪，控方根据“被告人收入和支出之间的差额”（基础事实）认定“被告人拥有非法财产”（推定事实）。此外，在我国司法解释中，对洗钱罪、盗窃罪、赃物犯罪、制造毒品等罪、集资诈骗等金融诈骗罪等规定可以使用推定的方法在推定的场合，控方只需要证明基础事实存在，即可“认定”推定事实。推定事实是否存在，需控方举证反驳18【例5：研讨案例】甲乙丙三人是某公司水泥罐车司机。该公司购买新水泥罐车交给被告人驾驶。三被告人经共谋，从加油站加满油后，将车开到事前联系好的收赃人丁处抽取倒卖车内柴油，如此长达10个月。经公司报案，侦查机关在丁处查获甲乙丙倒卖的汽油共2千余升，价值1.5万元。控方指控三被告人窃取公司柴油合计27万余元控方的计算方法是：车辆加油总量—（车辆里程X汽车理论油耗量）=盗窃柴油总数。问题：这种推定方法是否妥当？请各位再参考2013年“两高”关于盗窃罪的司法解释，比较一下本案和盗窃罪司法解释中盗窃电力、燃气、自来水等财物的数额计算方法，看看该解释的精神能否适用于本案？19参考资料：2013年“两高”盗窃罪司法解释第4条第3项：盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额20（四）控方举证不能的后果对控方没有充分履行证明责任的案件，应当由法院做出无罪判决，这样才能有效维护被告人的合法权益实践中，多数情况下由检察院撤回起诉，然后对被告人作出不起诉。有的检察院作出留有尾巴的相对不起诉，而不是绝对不起诉或存疑不起诉，并不是很合适的方式【例6】某县审计局在对某国有煤矿进行审计时，发现该煤矿财物制度混乱，资金使用严重违反国家规定，便决定按规定对其进行处罚，后该煤矿主要领导研究向审计局参与审计的三人行贿。检察机关查明以下事实：（1）审计局工作人员曹某、李某直接从矿长手中分别拿走2万元，二人受贿后提出减轻处罚的意见21（2）证言证实，该煤矿曾研究向分管该项工作的审计局副局长吕某行贿，因为和吕某不熟悉，事后矿长将4万元交给中间人孙某（3）吕某没有为当事方谋取任何利益。在当时的审计局长决定对煤矿处罚35万元的情况下，吕某收缴该煤矿37万元（4）吕某对收钱一事矢口否认。其五，孙某说是去吕某家里，将4万元放在吕某沙发上离开，后来碰到吕某时，还和他确认过。负责为吕某装修房屋的工人证实，在孙某所说的前后两个月，吕某家都在重新装修房屋，客厅里无沙发问题：现有证据能否认定吕某受贿4万元？22三、证明标准与争议案件处理刑事证明标准，是指在刑事诉讼中，承担证明责任的司法机关提供证据，对案件事实加以证明所应达到的程度。它是指引相关司法机关认定具体案件事实的准则（一）定罪量刑的事实都有证据证明犯罪构成的关键事实有证据证明，细节、身份、责任能力、共犯关系、罪数等都得到证据证明例如，在受贿罪中，在关键事实上行贿人、受贿人说法基本一致的，就可以定罪，财物来源、去向、准数等细节对不上，犯罪也基本可以认定【例7】收受房屋、让他人为自己装修房屋的，能否以鉴定或价格评估结论作为确定受贿数额的证据？23（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实法定程序是指证据一定要具备证据能力（具有合法性）；查证属实则要求证据具有证明力（真实性、可靠性）【例8】某镇党委书记被指控收受瓷器、名贵女包、翠佛堂玉饰品、中华香烟、茅台酒等，但原物都不存在时，证据是否属于查证属实。我认为不属于，难以定罪。理由是：（1）涉案物品均已不存在，证据链条不完整，难以达到确实充分的程度（2）无法鉴定以确认其真伪。涉案的饰品、烟酒等，市场上伪劣产品充斥。侦查机关没有收集原物，就难以确定该财物的真假。如果他人所提供的是毫无价值的伪劣产品，要认定被告人受贿，就是不合适的（3）无法评估真实价值。我国刑法对于受贿罪是按照收受财物的数额来确定行为性质和责任大小的，在原物不存在时，不能评估财物价值，关键证据欠缺24【例9】F公司（台资公司）和T公司（国有房地产公司）合作开发某房地产项目。F公司急于回笼资金，便想转让该公司在某房地产开发中的