企业并购的犯罪预防

1企业并购的犯罪预防四川仁竞律师事务所李斌冷鑫鸿一、前言企业并购是当今世界各国优化产业结构和企业组织机构的重要手段，也是企业实施扩张、快速做大做强的有效途径。在世界经济一体化迅速形成的当今世界，市场的全球化、资本的国际化、企业的跨国化和竞争的白热化为更大规模、更深层次的企业并购提供了需求和条件。近年来，随着我国改革的深入和国有企业战略性改组步伐的加快，我国的企业并购也快速发展，并在我国的经济发展中发挥着越来越重要的作用。但是我们也应看到，我国的企业并购起步较晚，又处于计划经济向市场经济转轨时期，市场发育不够完善。这些对企业并购的健康发展产生着影响，更由于部分地方政府因急功近利和政绩工程的影响，而主宰企业并购事务，忽视对并购事务的法律论证和对并购方的资格审查，缺乏对主宰并购事务的权力的制约，越发使得企业并购事务中存在的问题更多。利用企业并购而实施诈骗、贪污等非法侵吞企业资产和国有资产的犯罪案件呈上升趋势。如何预防和减少借企业并购实施犯罪，就是本文所要探讨的问题。二、企业并购中犯罪的表现形式（一）程某借企业兼并之名，通过伪造金融票证、虚假出资等手段，在明知自己无任何履约能力的情况下，为了非法占有被兼并企业的财产，以资产重组、巨额投资、全员接收职工、按时发放工资、缴纳职工社会养老保险金等欺骗手段，与拟兼并的企业签订兼并协议，非法兼并企业。在兼并完成后，程某既不将这些企业的财产用于生产经营活动，也未按协议的规定承担2这些企业的债权债务，却通过变卖、抵押、出租被兼并企业的有效资产和接收被兼并企业的其他收入等手段，获得企业财产，并据为己有，使犯罪得逞。（二）成都市某实业发展总公司（以下简称成都公司）收购四川某科技产业有限公司（以下科技公司）股权案。成都公司利用广汉市某实业有限公司（以下简称广汉公司）与另一股东共同出资组建的科技公司股权转让机会，谎称公司实力雄厚，将以数千万元资金购买科技公司51%的股权，扩大公司注册资本上亿元等手段，通过签订《投资协议书》，骗取广汉公司的信任，取得科技公司绝对控股权。而实质上成都公司并未依约定投入巨额资产，仅将其承诺投入资金的很少一部份转入科技公司，拟投入的房产也未办理过户手续。成都公司在取得对科技公司的控制后，立即调整科技公司人事安排和财务管理，完全将科技公司控制在自己手中。将承诺投入科技公司的房产设置抵押，为其控股的另一公司取得银行贷款。并且成都公司还利用对科技公司的控制权将科技公司的应收货款全部交由其关联公司进行收取，以达非法占有科技公司数千万元资产的目的。（三）1998年，四川省高速公路开发总公司（以下简称川高公司），在与广西北海国际招商股份公司（以下简称北海招商）的股份收购事务中，时任四川省交通厅厅长兼川高公司董事长的刘中山，为达到非法占有国有资产的目的，利用对收购事务的主宰权，通过在原实际收购成本的基础上虚增收购价1000万元的行为，与参与策划人共同将虚增的收购价款贪污。从以上事例可以看出，企业的并购方对并购企业的股东或主管部门采用了欺骗的方法，以虚假的巨资投入、虚假承诺等骗取信任后，利用对并购企业的控制权，采用或恶意处分并购资产，或将并购企业的资产进行抵押而为3其关联企业取得银行贷款，或直接将并购企业的存量货币转给并购方或并购方的关联企业等手段，非法占有并购企业的巨额财产。并购方的这些行为已经触犯了我国《刑法》的相关规定，是经济犯罪。而在企业并购事务中，现实的情况是政府主管部门对并购事务的影响。由于政府对并购企业的控制，因而能左右并购事务。这种权力一旦失去有效的监督和制约，就将产生职务犯罪。从经济学角度讲，职务犯罪的本身就是一种权力寻租现象。从计划经济向市场经济转型过程中形成的制度缺陷，也是企业并购中职务犯罪存在的原因。而无论经济犯罪或职务犯罪，都严重损害了当地经济的发展，严重危害社会经济的秩序。三、如何在企业并购中预防犯罪企业并购的犯罪预防，应当建立一种制度，或形成一个体系，只要规范了企业并购，就能预防和减少犯罪的发生。如何有效预防借企业并购而实施犯罪，还企业并购在我国经济发展中的积极意义的本来面目，我们试从以下几个方面进行分析。（一）在企业并购前，对并购方进行严格的资格审查和对并购事务进行法律论证。1、对并购方进行资格审查，以确保能选择最好的并购对象。以律师实务的角度看，资格审查应当包含财政评审、技术评审两方面内容。财政评审。通过财政评审以确定并购方有足够的财政实力以保证并购的有效性和并购后企业的经济性。对并购方的财政评审可以通过以下方面进行：（1）并购方近三年来的财务资料，含企业资产负债表、损益表、现金4流量表等。（2）并购方的盈利能力，含净资产收益率、总资产报酬率、成本费用、利润表等。（3）并购方涉诉讼和仲裁法律事务真实无遗漏的说明。（4）通过己方的银行利用银行内部客户信息网了解并购方的金融信誉度。（5）要求并购方如实向己方提供其真实的关联方和关联关系。（6）了解并购方的投资能力是否符合法律、法规和政策的规定。（7）并购方对社会保险金和税款的缴纳情况。技术评审。通过技术评审，可以了解并购方的内在管理体系，以确定并购方的总体管理水平。对并购方的技术评审应包含以下内容：（1）并购方管理团队的构成及基本素质。（2）并购方的员工素质。（3）并购方的技术装备更新水平。（4）并购方提供的信息中是否有严重的歪曲或虚伪陈述。（5）并购方对环保问题是否重视，是否具有环保意识。2、对并购事务的法律论证。为保证并购的合法性和有效性，对并购事务的法律论证必不可少，法律论证应含以下内容：（1）委托律师事务所对并购方的主体资格、投资能力、并购事务的法律风险和政策风险等作出法律论证，并出具法律意见书。（2）委托律师事务所对涉及并购事务的法律文件进行全面审查，并出具法律意见书，防范并购陷阱。5（二）发挥独立董事在企业并购事务中的作用，防范非法侵占并购企业财产的犯罪行为发生。通过并购实行犯罪，一方面是在并购过程中，如空壳公司实施诈骗；另一方面是在实现并购、控制企业之后，肆无忌惮地通过各种形式非法占有企业财产，如转移财产、关联交易等。因此独立董事的作用也应分为两个阶段，一个是并购时，被并购企业的独立董事应全程监督，降低被并购企业的并购风险；另一个就是在并购完成之后，所组成的企业的独立董事更应勤勉尽责，发挥监督职能。1、被并购企业的独立董事对并购事务的意见。（1）独立董事应以其独立的身份和意志，监督本企业对并购方的资格审查的全过程，并应对并购方的财政评审和技术评审提出其独立的报告，而无论报告的结论是肯定性、否定性或持保留意见。（2）独立董事应独立发表对法律论证的意见。审查律师事务所是否勤勉尽责完成法律论证工作，并对法律论证的结果提出独立的报告。2、并购后企业的独立董事应履行相应的监督职能。（1）从代表企业全体股东和企业整体利益出发，监督企业董事会的重大决策，提高决策的科学性。（2）关注企业的关联交易。由于企业大股东利用并购而控制企业后，一般均采用与相关关联企业发生交易来达到非法占有被并购企业财产的目的。因此独立董事应当充分发挥对相关关联交易的否决权，在大股东一意孤行时，适时向企业其它股东及企业的监督机构报告，防止被并购企业的资产流失，防范犯罪行为的发生。6（三）合理适用法人人格否认制度，追究犯罪分子的法律责任。法人制度在现实生活中呈现为一柄双刃剑，一方面它将公司人格分离于股东个人人格，将股东责任控制在一个有限的范围之内，实现了公司独立人格制度的价值。另一方面，由于人们在观念上将法人制度绝对化，使其价值受到不同程度的威胁或毁损的可能。其中最为突出的问题是在股东为达到非法占有的目的，而实施一系列犯罪行为后，利用公司人格规避法律责任。因此在维持公司独立人格的前提下，从本质上追究行为人对涉及虚假出资、诈骗、侵占、抽逃资金等行为的刑事法律责任。除由相应股东承担给小股东债权人造成的损失外，还应明确由相应股东承担行政、刑事责任。只有在适当适用法人人格否认制度的情况下，才能更有效地震慑和预防不法行为人利用法人人格作为屏障，借企业并购而进行的违法犯罪行为。四、加强企业并购事务中的职务犯罪预防企业并购事务中职务犯罪的危害性显而易见，首先是涉案的金额巨大，社会危害性也大；其次是此类犯罪具有很大的隐蔽性，不易被发现。但我们从职务犯罪的共性来看，均具有权力缺乏有效的制约和监督的特征。为更好的规范企业并购，预防和减少职务犯罪的发生，可以从以下几个方面开展工作。（一）加强企业并购事务的规范运作，从并购前对并购方的资格审查、并购事务的法律论证，到对并购事务的全程监督，以及并购完成后对并购企业和并购方的监督，使企业并购事务有章可循。（二）完善企业并购事务中权利分配机制。企业并购事务是一项重大的法律事务，政府部门对这些工作做不好，也做不了。政府应当将部分审查和7法律论证的工作交给社会中介机构来完成，如律师事务所和会计师事务所。只有将过分集中的权力进行适当的分权，才能形成相互制约的机制，才能有效的减少和预防犯罪。（三）对企业并购事务中的职务犯罪最有效、最直接的预防手段就是打击。在企业并购事务中，最有效的预防犯罪措施之一就是查办职务犯罪案件、严厉打击各类职务犯罪，加大权力寻租人的违法成本，使其成本期望值大于收益期望值，进而使之望而生畏，不得不放弃寻租行为。实践表明，在一个单位内查办一宗职务犯罪案件，其所起到的威慑力和教育力，远甚于在这个单位上若干堂法制课，二者所起的作用不可同日而语。（四）加强企业并购监督。绝对的权力导致腐败，任何权力都应在有效的监督之下。从企业并购事务中反映出的职务犯罪案件显示，在企业并购过程中若有强有力的监督，此类职务犯罪都不可能轻易得逞，这就要求将审计监督、公示制度、群众监督相结合，让并购事务公开透明五、结语世界发达资本主义国家的企业并购，作为资本集中的必然要求和实践形成，由来已久。企业并购加速了资本的集中和资本规模的扩张，促进了一大批巨型和跨国大公司的产生和发展，扩大和提高了企业的规范经济效益，推动了产业升级和资本结构的优化配置，对西方各国经济发展起到了巨大的推动作用。我们相信，随着我国对企业并购立法的加快和市场规划改革配套措施的完善，借企业并购而实施违法犯罪的现象终将得到有效的预防和减少，企业并购对我国经济发展的巨大推动作用终将突显。仁竞律师事务所地址：中国·四川·德阳正南街商业回廊B座四楼邮编：618000Tel：（0838）23122002227308Fax：[phone]E-mail：[e-mail]