企业用工风险防范与与实务操作探讨

识其质显其形HR·劳动关系政策系列十企业用工风险防范与与实务操作探讨黑匠策语职业病-张海超（河南）黑匠策语因工受伤-刘汉黄（东莞）黑匠策语拖欠工资-王鸿丽（杭州）黑匠策语社会保险-张在元（武汉）黑匠策语就业岐视-雷闯（杭州）黑匠策语女工保护-张晓梅（北京）黑匠策语非法安保-孙丹勇（深圳）黑匠策语被就业-酱里合酱（西安）黑匠策语绩效改革-宋丹丹（北京）黑匠策语劳动争议·没有答案·该用则用劳务关系·特别关注·妥善处理时效有限·适时清算·风险归零法无溯及·风险难挡·有约从约心中有法·行动无法·化繁为简循规蹈矩用工风险预防与控制11黑匠策语１、原审审理过程中，1、沪东公司提供了一份“劳动合同解除协议”，该协议第六条约定：“本协议签订后，甲(即沪东公司)、乙(即朱晓鸥)双方无其他未了事项。”朱晓鸥对该协议的真实性无异议，但认为系被迫签订，该协议的第六条应为无效。朱晓鸥称劳动合同解除协议系被迫签订、175.5天调休的结算款系2008年10月21日之后几天签领，但未提供证据证明，故难以采信。２、至于协议中关于此后双方再无未了事宜的表述，此系协解协议的一项内容，不能与沪东公司给予补偿、补助等割裂开来。朱晓鸥签字同意按此方案协商解除劳动关系，意味着其亦同意双方的劳动权利义务在此一并处理，没有其他的争议。原审法院对此所作陈述是正确的，本院予以认同。关于早年休假单折价款的处理方案，在签订协商解除劳动关系协议时亦未提出异议。朱晓鸥在同意协商解除劳动关系、明确双方无其他未了事宜并领取了公司方案规定的补偿金折价款后，再行要求沪东公司支付休假单折价款差额无依据。订立解除协议后的争议12黑匠策语员工身份与用工关系劳动关系兼职关系特殊关系人事关系法定就业年龄未解除劳动合同学生、退休公务员未享受养老保险未终止劳动合同下岗、协保事业编制劳务承揽现役军人劳动合同非全日制合同劳动合同劳务合同聘用合同黑匠策语外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。员工身份与用工关系14黑匠策语15〔案例回放〕员工2002年进入公司工作，2008年6月离职，由于在职期间公司未帮其缴纳社会保险。员工离职后向劳动仲裁部门申请仲裁要求公司补发加班工资及补缴2002-2008年的社会保险。仲裁裁决书支持了2007.7-2008.6的加班工资与社保补缴请求。〔适用法条〕有效追溯期，实体追溯期。劳动争议调解仲裁法第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动保障监察条例第20条违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处劳动合同法第50条用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第3条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。请求补缴加班工资社会保险得阶段支持黑匠策语16〔适用法条〕民法通则第135条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第29条（广东省）劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。工资支付暂行规定第6条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。请求补缴加班工资社会保险得阶段支持黑匠策语17用工年限：不同用人单位、09年9月18日之前、派遣单位诉讼时效：2008年5月1日之前，2008年5月1日开始实体追溯：两年追溯第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。用工年限与时效抗辩要点黑匠策语18《劳动合同》乙方对于甲方支付劳动报酬应及时进行核查。乙方对劳动报酬有异议时，应在当月工资转入其银行帐户起10日内向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的，视为乙方确认甲方已经及时足额支付劳动报酬。本合同的签订属续签、变更的，甲乙双方确认在合同签订前的劳动关系存续期间已无任何劳动争议或不再追究；确认除双方另有约定外，合同签订前的相关劳动报酬、加班工资、本年度之前的带薪年休假等均于结清。续签意向劳动关系存续期间相关事宜确认：1、原劳动关系存续期间是否有劳动争议等未了事宜。□否□是，请详细说明2、原劳动关系存续期间是否有尚未结清的劳动报酬、加班工资与带薪年休假等。□否□是，请详细说明适时清算规则黑匠策语19【案例回放】7月，某（中国）有限公司上海分公司创下本市解雇赔偿之最。谢先生1995年6月进入上海某移动通信有限公司担任销售工作。2003年10月，被调入某（中国）有限公司担任公司安徽省总经理。今年4月18日，公司单方无理由将其解雇。谢先生6月向浦东劳动争议仲裁院申诉，要求恢复劳动关系。公司方坚持不肯恢复劳动关系，谢先生遂提出300万元的补偿要求。经调解，双方最终就补偿135万元达成一致。【案例点评】据了解，谢先生的月工资是5万元，在用人单位工作年限已达总共十三年，后经双方自愿调解达成的协议。因双方自愿达成调解，因此赔偿金的计算更多体现了双方各自的意愿，但这也是对用人单位随意解除劳动关系的一个有效警示。公司解除成本风险分析：１、要求解除劳动关系支付双倍赔偿：社平工资三倍×12×2（双封顶政策）２、要求恢复劳动关系支付期间工资:50,000×（退休年龄－2003年）每年不少于60万。思考：合同期限的长短、赔偿金的标准，决定了劳动者仲裁的请求。违法解除中的调解黑匠策语20我们不想伤筋动骨，只想和平共处确认事实-明确争点-听取意见-调解方案-调解协议非零和游戏调解不是裁决，而是合理的妥协，给员工沾便宜的艺术调解姿态调解筹码调解形式黑匠策语21调解策略退避顺应妥协竞争暂时不想将矛盾扩大避免影响，采取逃避或压抑的态度；自己确实有错，且愿意进行调整；可以放弃或对某些利益进行让步，以达到息事宁人；对方无理请求，且如满足会造成后果的，只能是零和游戏调解就是双方对问题争议上不同程度的妥协。黑匠策语22把好入门关黑匠策语23员工入职的五个环节风险控制员工入职信息公示试用合同身份员工入职的五个环节控制身份：建立劳动还是劳务关系的基础信息：劳动者背景与联系方式的留存公示：执行企业管理的证据前置程序合同：履行劳动权利义务的参照依据试用：判断应聘者是否符合录用条件黑匠策语241、如何确认员工的身份？2、如何收验员工的资料？3、如何起草合同的文本？4、如何落实合同的签订？5、有没有担保抵押行为？入职中风险节点提醒6、试用期的期限合法吗？7、试用期的工资标准吗？8、不符合录用的条件明确吗？9、考核标准量化吗？10、终止试用转正时间把握了吗？黑匠策语25五类用工比较，应用价值与风险合同工项目工外包工小时工终身工合同期限双方约定宽泛约定二年以上不设期限无期限试用期1-6月无1-6月无1-6月解除条件解除、终止裁员解除、终止裁员退回、裁员随意终止第一解除第二经济补偿一年一个月一年一个月一年一个月无一年一个月灵活度一般适用一般岗位短期岗位灵活岗位非劳动关系岗位核心岗位黑匠策语26守好证据关黑匠策语27强化管理中的证据意识日常管理中的证据基础规章制度行为记录劳动合同预见式管理反应式管理不管您的企业有没有发生过劳动争议，做为HR都应把风险管理意识融入到人力资源管理当中，要将风险管理程序化、规范化、制度化，建立配套的人力资源管理制度措施。黑匠策语DBCＡ法律明令禁止的法规存在罚则的造成劳动争议的企业文化需要的节点管理就是流程管理的具体操作模式与控制．大框架合乎法律规定细操作不违反强行法人员节点时间节点条款节点责任节点黑匠策语员工手册与证据节点招聘录用－招聘面试、报到签约、试用转正考勤假期－工时适用、考勤标准、假期管理薪酬福利－劳动报酬、工资支付、社保福利工作管理－岗位异动、工作地点、工作流程培训考核－员工培训、绩效考核、职业发展职业道德－行为准则、纪律管理、保密竞业企业责任－劳动保护、投诉建议、工会民主劳动关系－用工合同、制度管理、劳动争议离职交接－离职手续、工作交接、经济补偿黑匠策语30规章制度必需的预见力要有哪些制度？人力资源部是一个公司里需要制度最多的部门，制定了多少制度以及有多少制度在实施，是永远也说不清楚的事情，最要命的是有些员工比自己知道的还要多。要控制什么问题？人力资源制度的形成过程是一个极其漫长的无止境的过程，是经过吸收了不同企业管理失误、裁决案例而不断修正建立起来的。制度中的每一句话中都将暗示着某个曾经发生仲裁的案例或法律条款。要人治还是法治？客观问题压迫着人力资源管理者很自然地执行第一步与第二步，但往往就在第二步中停住了，没有意识到第三步的必要性及重要性。为了杜绝问题的再现，人力资源管理者就必须思考，凭借自己的阅历，将常规性的、可程序化的工作与问题，形成企业的用人管理规范，以减少许多人治的风险。黑匠策语31规章制度注意的操作极规章制度修审时1.注意制度的合法性；2.把握制度的有效性，适时修改废止相结合；3.强调制度的民主协商过程，以求协调统一;4.注重制度的可操作性。规章制度操作时1.执行标准－平等对待2.执行过程－保留证据3.处理过程－书面记录4.处理程序－全面履行5.处理机构－有权作出6.处理结果－可靠送达规章制度撰写时1.根据企业的实际依法对法律原则规定，设定具体实施标准;2.对法律未能明确作规定的其他事项，作出规范和量化标准；3.对有可能产生争议的事项，作出具体的界定方法。黑匠策语32锁好出门关黑匠策语★(2008)沪二中民一(民)终字第2641号１、苏炳奎称乔顺公司在2007年12月5日要求其辞职，12月17日解除劳动合同；乔顺公司称未单方解除劳动合同，双方系合同到期终止。从双方实际履行情况看，首先，苏炳奎在2007年12月24日以乔顺公司单方解除劳动合同为由申请仲裁，期间乔顺公司未向苏炳奎发出通知，要求苏炳奎上班，乃至到双方劳动合同期满前，乔顺公司仍未作出要求苏炳奎上班的意思表示。２、而仅在苏炳奎申请仲裁之后向苏炳奎发出了不再续签劳动合同的通知，应视为乔顺公司未要求苏炳奎履行提供劳动的义务；３、其次，乔顺公司在每月15日发放苏炳奎上月的工资，根据惯例，乔顺公司应当在2008年的1月15日发放苏炳奎2007年12月的工资，2008年2月1日发放苏炳奎2008年1月的工资，但乔顺公司未在工资发放日发放苏炳奎工资，而是在原审判决后向苏炳奎发放了2,800元。合同到期解除还是终止33黑匠策语34离职的十项风险的控制员工劳动合同是否已经订定;员工工资是否足额支付签收;员工社保综保是否足额缴纳;员工住房公积金是否已缴纳;员工是否存在加班工资风险;员工是否在规章制度上签字;员工年休假是否已确认休完;员工是否有违约金事宜待办;员工是否为不可解除终止者;员工离职是否已签解除协议。离职风险的保质期为一年，通常离职都面临无数的