公司并购重组的法律设计(王登巍)

公司重组并购的法律设计王登巍资本有着高度集中的天然冲动，资本要素的组合形态也总是处在主动或被动的变动中，而变动的过程无不蕴含着各种资源的整合、配置以及方案设计和筹划，其中作为常态存在的是法律设计和财务设计。本文拟结合实务经验，对重组并购的法律设计作简单的框架性探讨。一、重组与并购辨析1、重组：是指公司控制人基于某种战略或技术需要，对公司的各种组成资源、要素、架构、形态等进行的重新组合或重新安排。重组的动因可能基于某种战略需求，如结构性调整、产业调整、控制体系安排、公司代理制度的安排等，也可能是出于某个层面的技术设计，如税务筹划、满足上市需求、获得某项特殊资产、满足某项控制需求等。当然重组也可能会基于某种不当目的甚至非法目的，如隐形控制、恶意控制、逃避债务、偷逃税收、规避审批等。2、并购：并购是兼并和收购的总称。并购通常在两种意义上使用：广义上的并购包括产权的兼并、收购或者资产的兼并、收购，狭义的并购则仅指产权的兼并、收购。如外资并购的有关规定就是在广义上使用了并购的概念。产权并购是以公司控制权为目标、以股份和股权的全部或部分构成要素为载体实施的让渡和转移。资产并购则是围绕资产进行的购买、出售、置换等让渡和转移行为。3、重组与并购的区别目前学界和实务界对重组的定义可归纳为三种类型：1、并购为核心的重组，将重组局限于与目标公司控制权的相关活动。2、资产为核心的重组，将重组局限于针对特定资产获取为目的活动。3、等同于并购的重组，如某知名律所在此语境下以专著论述操作实务，但难免有失准确并会导致在论述层次和条理、体系上的混乱。4、更多的在经济学意义上使用重组概念。本文认为：相对于并购，重组是更为宽泛的一个概念，并购只是重组的形态之一。重组的具体表现形式包括了资产重组、债务重组、资本重组以及综合要素的重组，重组的方向既可能是单向的也可能是双向的。而并购尽管广义上包括了资产并购，但更严谨的意义还是在于产权层面的重组，而且通常为单向的，即一方经常处于优势地位。当然，并购后的整合过程往往更多的表现出重组的特征。二、并购重组中的法律设计：1、法律设计的概念：法律设计，是河南文丰律师事务所近年来所极力倡导的法律服务理念，理论上目前尚未见有成文的专业解释。本文认为：法律设计，是基于某一合法目的，针对某一项法律行为，综合运用、整合各种法律资源和要素，从而寻求或创造对某一主体有利的法律地位和法律状态。“合法目的”体现出职业特征和底限，“法律地位和法律状态”体现出功能指向，“寻求和创造”体现着智慧和谋略，“法律资源和要素”体现着对“应然和实然”的综合配置，“某一主体”体现出价值取向上的正义相对性。法律设计在语义上要比法律筹划包含着更多的主动性和创造性，法律筹划更多强调的是对现有资源的配置，而法律设计则可以改变现有资源、甚至创造新的资源要素并加以整合和配置，因此法律设计更能体现出法律服务的智慧特征和技能要求。法律设计更多的运用于非诉讼法律活动中，非诉讼法律服务的以下特征决定了“设计”的重要性：（1）非诉讼业务的非标准化。（2）非诉讼业务的损失放大效应。（3）非诉讼业务的事先性，法律服务决定着本体业务的发展状态甚至发展方向。（4）非诉讼业务方案的多选性，决定着本体业务的质量。（5）非诉讼业务往往涉及到不同中介机构之间的协同作业，法律服务方案及其实施需要考虑与其他中介机构服务方案之间的协调、衔接。2、法律设计的重要性：在并购重组活动中，往往涉及标的巨大、历经程序繁杂、参与主体较多、需要整合和配置的资源丰富，并且表现出鲜明的个性化，不同的重组并购项目有着不同的动因、资源、条件、环境等，因此项目方案的选择、确定、实施等各个环节均不相同，法律设计及其调整、实施的过程和内容也就不尽相同，甚至各环节实施顺序、实施节点的安排本身也就包含着设计的成分。3、法律设计的功能：本文认为，法律设计在重组并购中的功能更多地体现在：（1）宏观的整体布局：总体的布局是重组并购的战略层面，布局设计对于重组并购目的实现可能是决定性的，如项目合法性选择、项目本身主体地位的控制（即项目排他的保证）、具体参与主体的设计、方案架构设计（2）中观的控制功能：重组并购活动往往会存在竞争以及风险，而要实现对整个活动的控制，中观层面侧重于重组并购的架构和流程设计，最好的控制就是过程控制。因此需要考虑项目法律路径设计、各种路径下税收成本评估、法律捷径选择、项目操作流程设计、节点布局等。需要注意的是，捷径设计并非只是意味着将复杂的问题简单化，有时针对具体的个案项目，可能需要从法律层面将简单的问题复杂化，以满足重组并购目的或提高重组效率，财务手段的运用、税收成本的具体考量和管理也是必须要考虑的。（3）微观的管理功能：管理功能体现为对法律方案进行积极因素和消极因素的细化考量、安排。积极层面包括控制节点划分、控制节点管理等，主导项目的有利因素。消极层面包括项目各节点的风险识别、风险防范预案、备选方案。4、法律设计的内容：重组并购活动中的法律设计包括两个层面的内容：路径的选择和方法的运用。路径解决的是框架、是路线，意味着智慧和谋略；方法解决的是手段、是措施，蕴含着技能和技术。路径和方法的综合就是方案设计，而设计的结果就是确定重组并购的具体项目方案。三、重组的路径和方法重组的路径根据重组载体和重组对象可以分为：（一）资产重组：1、概念：本文认为资产重组是以公司资产为载体和对象实施的配置和整合。资产不仅包括有形资产，也包括无形资产，包括债权、证券、票据等广泛的形式。2、方法：不仅可以围绕有形资产进行所有权、担保物权、他物权甚至是债权设计，从而形成对有行资产的有效控制、剥离或利用，也可以围绕无形资产（如债权）进行权利流转、甚至是循环的流转或与债务匹配进行捆绑流转、对冲流转设计，从而获得某种经济或法律利益。具体的方法可能是设立、变更、消灭资产之上的各种权利，也可以是在权利或资产之上设置某种负担、瑕疵或影响，表现在法律关系上包括转让、赠与、划转、出租、抵押、承包等关系的建立、变更和消灭。但是权利流转有时存在被依法否定的风险，如破产企业之上债权债务的流转、可能产生撤销权的流转等，需要围绕项目目的事先考虑防范措施。（二）债务重组1、概念：根据财会（2006）3号文《企业会计准则第12号—债务重组》第二条：债务重组是指在债务人发生债务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的协或者法院的裁定作出让步的事项。上述概念过于狭窄，会影响债务重组的创造性和技术空间。本文认为：债务重组，是相关的各方基于某种合法需要，设立、变更或消灭某一种债务法律关系的活动。2、方法：在上述宽泛定义下，债务重组不仅包括债务的豁免、减让，也包括债务的主动设立、债务的转让、债务的抵消、债务的延续设计等一系列的活动，从而体现出丰富多彩的内容。而且这种丰富多彩具有实用价值，如在并购前对目标公司债务实施控制，就可以在并购中处于有利的地位，有时这种状态甚至会成为决定性的因素；如通过债权的单次或多次流转，寻求自身债务的抵消，不仅将本已回收无望的债权得以实现，也避免了自身债务的不利影响。这里要注意的是，债务豁免、减让会产生债务人的所得税税收负担，涉及到国有资产的还需要遵循特定的法律规制。（三）资本重组：1、概念：（1）资本与资产资产和资本是相对的一组概念，资本总是与产权相关联，资本又是资产转化而来，但资产转化为资本后，资本又转化为企业的资产。因此某种意义上讲：资本是权益化、抽象化的资产，资产则是具体化、实际化的资本。（2）资本重组资本重组是围绕或针对公司股权的全部或部分构成要素（如表决权）实施的重组活动，是直接或间接导致或影响控制权变动的重组活动。2、路径和方法：资本重组的路径包括了狭义并购的各种内容，但其外延要远远大于狭义并购，具体的路径设计包括三个层面：（1）公司的整体产权层面：如公司的合并分立、公司对外投资、公司分拆、公司形态改组、公司关联架构关联体系的变化以及在公司产权意义上的承包经营、租赁经营等。（2）公司的部分产权层面：即股权层面，如股权转让、赠与，如优先股的设计安排。（3）公司股权的具体构成层面：即对股权的构成成分进行控制，如股权的质押、托管、查封冻结、一致行动安排、表决权限制或扩张安排等。在具体的方法上，可以以货币、股权、债权等各种资产形态以及换股、贷股、股份回购、股份划转、司法仲裁裁决等各种形式作为重组措施，也可以通过协议安排、支付协议对价、交换利益等各种“接受的就是合理”的手段实施，并可以综合利用各种合法的有效手段、方法规避管制、审批或实现有效的重组控制。（四）综合重组：重组的本身就往往意味着各种资源和要素的全部或部分进行同时或分别的整合，因此，重组可能会是债务、资产、资本、人员、企业文化、发展战略等方面的综合性重组，具体的方法还可能会同时包括信托、托管、代持等各种技术手段的全部或部分组合运用。四、并购的路径和方法：（一）兼并：1、概念：《关于企业兼并的暂行办法》规定：“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，在公司之间就是吸收合并。并购活动的实践早已将该概念扩大化，不再局限于购买的方式，也不局限于失去法人资格或改变法人实体的情形。2、路径和方法：兼并的路径通常包括四种：（1）承债式兼并；（2）购买式兼并；（3）吸收式兼并；（4）控股式兼并。由于兼并活动导致对目标企业的全面转移和承受，因此需要对相关的人员、债务和责任进行详尽的调查和安排，设计的价值体现在：兼并实施前是否或如何先行实施资产、人员、债务等各种要素的重组再行实施兼并活动，是选择资产先转移、股权后转移或者股权先转移、资产后转移等方法，或者转移股权后解算公司获得全部资产，或者获得全部资产后解散公司，诸如此类的方法运用无非是变通实现了兼并，又规避了债务以及或有的其他风险。依照最高人民法院关于《审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（尽管该解释的部分条款在法理层面难以圆通，但目前仍然是有效的司法解释），不同的兼并路径导致的债务和责任承担不同，因此可以通过预先的路径和方法选择加以风险防范。（二）公司合并：1、概念：包括吸收合并（即兼并）和新设合并。2、路径和方法：选择何种合并形式本身就是一种设计，更能体现设计成分的是在选择合并形式之前先行重组，以更经济、更可控的实施合并，也降低合并的法律成本和法律风险。（三）股权收购：1、概念：合并是全部股权的转让，并且通常导致一个或一个以上法人资格的消灭，而股权收购既可以是全部股权的受让，也可以是部分股权甚至是不导致控制权变化的参股股权的受让，而且通常不发生法人资格的消灭。也可以说合并是股权收购的极端形式。2、路径和方法：（1）直接收购：包括协议收购、要约收购、增资式收购。（2）间接收购：包括2个方面的间接：既可以是通过母公司间接收购或者通过控股、参股公司间接实施收购，也可以通过收购目标公司的母公司、子公司达到收购目的。在方法上可以是换股、货币支付、资产股份置换、发股并购、换股并购、综合方式并购（债券、认股权证、可转换债）等，在形态上也可以是表决权信托、委托书收购、委托持股等各种形式的收购。（四）资产收购1、概念：资产收购就是资产的有偿受让。2、路径和方法：资产收购仅仅是资产重组的一种表现形式，即资产的有偿转让，但在方法上可以借助协议转让、拍卖、招投标等多种手段，也可以通过司法、仲裁等特殊路径，甚至通过资产出资辅以股权转让的组合手段，达到资产收购的目的或者获得衍生利益，如规避审批监管、降低税收成本、排除竞争等。某些资产收购有着特殊的限制，相应的就会存在遭受法律否定的风险，因此更需要借助于特别的设计规避法律风险，比如国有资产的收购、土地使用权的转让、企业主要或关键资产的抵债转让、破产企业的资产转让等。（五）隐形并购：1、概念：隐形收购是本文根据实务经验总结出来的并购类型，是基于不公开收购主体的真实身份而采取的并购活动，隐形的动因可能是基于避免收购主体暴露导致的谈判被动等正当目的，也可能是出于实现垄断、恶意控制等不当目的，还可能是出于规避法律的监管审批或强制性规定、规避法定的信息披露义务甚至偷逃税收等非法目的。隐形