民法总论讲义

民法总论AllgemeinerTeildesbürgerlichenRechts授课人：朱庆育授课对象：中国政法大学2012级本科生课时数：54授课时段：201302-201307授课时点：周三、周四1330-1600授课地点：阶五教学公邮：[e-mail]密码：digesta教学个邮：[e-mail]课程说明自由的教学陈寅恪：“前人讲过的，我不讲；近人讲过的，我不讲；外国人讲过的，我不讲；我自己过去讲过的，我不讲。现在只讲未曾有人讲过的。”严格的考评八千学生通过了联大的入学考试，但仅有三千八百人毕业，许多人被“自然选择”淘汰出局。恶毒的罗素“学生们热情而又渴望获得知识，但是他们所知不多，缺乏训练，而且很懒，梦想着别人能够把知识灌进他们的大脑，而自己可以毫不费力。”尴尬的法学杨荫杭：“欧美学生以考入法科为最难，而中国则最易，凡不学凿空之徒皆趋之……法学精深，本不易习，而中国法学，诸事苟且，文凭贱如粪土，学士多如苍蝇。”蔡枢衡：“现代中国法学使人看不起的原因有很多，法学自身之贫困却是重要因素之一。”“他真的是他们之中还值得一提的，其实他一无所长。”“他像一只绣花枕头，金玉其外，败絮其中。”“他照本宣科，但他宣得比别人好。”罗素的偏见“罗马人没有创造过任何的艺术形式，没有形成过任何有创见的哲学体系，也没有做出过任何科学的发明。他们修筑过很好的道路，有过有系统的法典以及有效率的军队。但此外的一切，他们都唯希腊马首是瞻。”逃离法学院“写诗不会对法律大唱赞歌——决不会，因为很多诗人就是从法学院逃逸的学生。”歌德席勒海涅BertrandRussell18051872-02021970Threepassions,simplebutoverwhelminglystrong,havegovernedmylife:thelongingforlove,thesearchforknowledge,andunbearablepityforthesufferingofmankind.——BertrandRussell陈寅恪18900703-19691007来世不可知者也。先生之著述，或有时而不彰。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。——陈寅恪教学目的通过教义法学，超越教义法学。Durchd.Rechtsdogmatiküberd.Rechtsdogmatikhinaus.以偶在现象为其研究对象者，自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字，所有法学文献将因此变成一堆废纸。——JuliusHermannvonKirchmann1847,inderBerlinerJuristischenGesellschaftÜberdieWertlosigkeitderJurisprudenzalsWissenschaft（法学的任务）在于解释法律、续造法律与……整合法律素材。只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，它对于人类即是不可或缺的——这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质。——KarlLarenz1966，inderBerlinerJuristischenGesellschaftÜberdieUnentbehrlichkeitderJurisprudenzalsWissenschaft教学思路我所有的天赋并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，无论哪个具有中等智力和健康体格的男孩和女孩肯定也能做到。……由于父亲的教导，我开始的时间要比同代人早二十五年。——约翰·密尔1843年《逻辑体系》（王路：“是古典归纳逻辑的集大成者。自他以后，归纳成为逻辑的一部分。”）1848年《政治经济学原理》（萨缪尔森：“该书在1890年以前，可以说是凡俗人的圣经。”）1859年《论自由》（以赛亚·伯林：创立了近代自由主义。“它对个人主义与宽容思想的阐扬，远超过早一些人的成就，从弥尔顿、洛克，以至于孟德斯鸠及伏尔泰等人，相形之下，都要略逊一筹。”1861年《代议制政府》1863年《功利主义》JohnStuartMill20051806-08051873米尔（J.S.Mill）智商之高，据说是人类纪录。——张五常“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”——约翰·密尔《自传》“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”——约翰·密尔《自传》“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”——路德维希·维特根斯坦《哲学研究》LudwigWittgenstein26041889-29041951HewasperhapsthemostperfectexampleIhaveeverknownofgeniusastraditionallyconceived,passionate,profound,intenseanddominating——BertrandRussell讲授体例第1章民法基础（1-3节）第一编基础理论第2章民法规范理论（4-6节）第3章法律行为的本质（7-8节）第4章法律行为的效力自治（9-10节）第5章法律行为的类型（11-12节）第二编法律行为第6章负担行为与处分行为（13-15节）第7章意思表示的一般原理（16-18节）第8章法律行为的效力瑕疵（19-26节）第9章代理（27-29节）第10章自然人（30-34节）第三编权利主体第11章自然人的团体构造：法人（35-40节）第12章自然人的其他团体构造（41-42节）第13章权利的一般原理（43-46节）第四编权利理论第14章权利的时间属性（47-49节）第15章权利的救济（50-51节）教科书介绍基础系列1．1迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006，66元；1．2王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，38元；背景系列（一）2．1佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，修订版，人民法院出版社，2008，36元；2．2谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，28元；2．3梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，34元；2．4史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，39元；背景系列（二）2．5王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009，49元；2．6施启扬：《民法总则》，修订第8版，中国法制出版社，2010，52元；2．7黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，32元；2．8郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，36元；背景系列（三）2．9布洛克斯/瓦尔克：《德国民法总论》，第33版，张艳译，中国人民大学出版社，2012，98元；2．10卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，69元；2．11迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，62元；2．12山本敬三：《民法讲义I总则》，第3版，解亘译，北京大学出版社，2012，62元；2．13我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社，2008，全套八册386元；本校系列3．1费安玲等著：《民法总论》，高等教育出版社，2011，38.8元；3．2江平主编：《民法学》，第2版，中国政法大学出版社，2011，59元；3．3李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社，2008，29元；3．4王卫国主编：《民法》，第2版，中国政法大学出版社，2012，59元；3．5张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，45元；校外系列4．1崔建远等著：《民法总论》，清华大学出版社，2010，29元；4．2梁慧星：《民法总论》，第4版，法律出版社，2011，29元；4．3马俊驹、余延满：《民法原论》，第4版，法律出版社，2010，88元；4．4王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社，2009，35元；4．5魏振瀛主编：《民法》，第4版，北京大学出版社、高等教育出版社，2010，59.8元。第一编基础理论第一节民法的概念第一章民法基础一、“民法”的语源iuscivile,bürgerlichesRecht(Zivilrecht),DirittoCivile,CivilLaw.罗马法：市民法(民法）与万民法（国际法）；尤士丁尼将罗马法法典化（黑暗的）中世纪：市民法与教会法相对（上帝赐予世人两柄剑，精神之事。。。教会，世俗之事。。。国王)；（第一所大学博洛文尼亚大学，第一个专业法学，目的是为了传播罗马法对抗教会法，他们视罗马法为世俗社会的圣经）启蒙运动：法国市民阶级；日本译为“民法”。二、调整对象学说（一）学说史略苏联：苏维埃社会主义民法调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系。（二）《民法通则》2条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”三、公法与私法（一）各种学说利益说：公共利益或私人利益。隶属说：隶属关系或平等关系。旧主体说：一方当事人为公权力者。新主体说：以公权力担当人面目出现。（二）区分价值确保私人自由。（三）区分的相对性任何标准都不能一劳永逸地解决问题。四、民法与其他法域（一）宪法《民法通则》1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”（二）商法民商合一与民商分立。（三）经济法社会主义国家，经济管制观念。（四）民事诉讼法实体法优先，或，“通过程序而思考”。（五）刑法最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）。第二节民法总则编一、概说德国民法典借助“提取公因式”（Ausklammerung）之数学技术，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。我国正在走向民法典。随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》（1985）、《民法通则》（1986）、《担保法》（1995）、《合同法》（1999）、《收养法》（1999）以及《婚姻法》（2001）等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。二、法典功能定位与总则编立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解；如果法律更以改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。私法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典来改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。三、总则编的构成罗马式编制与德国式编制权利主体：自然人，法人权利客体：物，行为，智慧成果权利内容：权利的时间属性，权利的行使（限制），权利的救济（私力救济）权利变动：法律行为第三节民法的法源一、法源的含义狭义法源称规范法源（präskriptiveRechtsquellen）或法学法源（juristischeRechtsquellen），它对于法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引。广义法源则进一步包括所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述（“法学家法”）、行政活动、法院实践以及大众观念（一般法意识）等，均在其列，它们虽然未必能拘束法官，却有助于形成法律认知，往往构成法社会学的研究对象，相应地，此类法源可称“社会学法源”（soziologischeRechtsquellen）。二、民法法源的基本框架最高法院2009年“关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定”中，民法法源被分为两挡，一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例（4条），二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外，“根