互联网金融与法律第二期

本期推荐第三方支付监管问题研究聚焦余额宝准备金监管美国P2P监管法律问题研究欧盟探路众筹监管发展观察互联网销售阿里成立招财宝理财平台互联网支付国有大行V.S.支付宝比特币多家银行要求比特币交易所限期关闭交易账户金融机构“娱乐宝”横空出世直销银行：机遇与风险并存证券业互联网金融的反击互联网公司动态民营银行腾讯完成多项收购形成“联邦”格局研究动态各银行2013年业绩发布会互联网金融观点总结互联网金融产品的创新与风控互联网金融官方表态梳理2014年4月（总第2期）北京大学金融法研究中心互联网金融与法律互联网金融与法律主办北京大学金融法研究中心专家委员会吴志攀白建军刘燕彭冰郭雳洪艳蓉唐应茂战略合作网信金融集团主编彭冰执行主编尉承栋《互联网金融与法律》是北京大学金融法研究中心主办的金融法律类学术期刊，专注于互联网金融领域的法律问题研究，致力于发表客观、公正、权威的政策研究和实务研究成果，强调学术性和政策性的完美结合。网信金融集团为本刊提供企业经营实践支持。北京大学金融法研究中心是1993年9月成立的以金融法律为主要研究方向的学术机构，主要从事国内外银行法、证券法、保险法、货币市场监管和金融机构监管等法律问题的研究，常年承担国家级和部委研究课题以及国内外大型金融机构委托的多项科研项目。网信金融集团是中国领先的互联网综合服务提供商，旗下囊括众筹、第三方支付、P2P网贷、网上理财等全线业务，几乎涵盖互联网金融业务各个品类。联系电话：[phone]联系地址：北京大学法学院凯原楼301-5内部交流免费赠阅互联网金融与法律北京大学金融研究中心1本期推荐第三方支付监管问题研究——兼评《支付机构网络支付业务管理办法征求意见稿》张彬（北京大学法学院2013级经济法学硕士）【摘要】我国目前对第三方支付机构的定位是非金融中介机构，但具体了解我国的监管措施，会发现其实对第三方支付机构适用的是金融机构监管方式。本文通过对第三方支付的美国模式与欧盟模式的对比发现，我国对第三方支付的监管是错位的。央行的《支付机构网络支付业务管理办法》征求意见稿也是在错位的监管思路下推出的。为了推动第三方支付机构的发展，需要对第三方支付进行重新定位。考虑到第三方支付机构是一个信息与资金的中枢，将其认定为金融机构，允许它开展稳健的金融业务似乎是更优选择。在此基础上，我国应当对第三方支付机构适用“欧盟监管”。央行下发的《支付机构网络支付业务管理办法》征求意见稿，如一石激起千层浪，在第三方支付行业内引起众声喧哗。业界人士认为，该征求意见稿所反映出的监管思路一旦落实，将极大地挤压第三方支付企业的生存空间。央行则认为自己是为了保证第三方支付安全。但真理究竟掌握在哪一方手中，并非简单的网络口水战可以决定。本文认为对第三方支付监管不能用简单的“是”或者“否”笼统而论，而要结合第三方支付机构所具体从事的业务入手。不同的业务模式带来不同的风险，不同的风险呼唤不同的监管方式。成为金融机构还是中介服务机构，是摆在第三方支付面前的两条可能的选择,本文所要研究解决的便是如何选择的问题。一、第三方支付监管——互联网金融的新命题2005年，当马云在瑞士达沃斯论坛上提出“第三方支付”概念之后，第三方支付逐渐的融入我们的互联网生活中。时至今日，当我们提到互联网金融的时候，都必须注意到,正是第三方支付所打通的线上线下资金融通,构筑成今日互联网金融这一前沿领域的基石。第三方支付，即在商业交易人与银行之外提供支付服务的商业主体。传统中，交易双方一方提供货物或者服务，一方支付资金以完成交易。支付方式的不同，形成了金融领域不同的服务内容。当支付以现金完成的时候最为简单，国家以国家信用为发行的货币提供担保。当支付需要借助银行票据完成的时候，就落入到传统票据法的规制范围内，由商法对票据的无因性、可追索性进行规制。当支付不再利用银行的支付体系进行而通过第三方作为媒介进行支付，便出现了如今第三方支付所衍生的大量悬而未决的问题。互联网金融与法律北京大学金融研究中心2在第三方支付出现以前，银行一直是支付服务提供者。银行承担了资金汇集与融通的职责，在不同的账户之间进行资金的转移与清算。但是，由银行提供的支付服务存在成本门槛，即银行一般只对大额交易对象提供详细的支付服务，对于一般小额客户，银行是不会提供详细的交易信息的。这种服务的缺失在传统经济中不存在问题。传统经济中大量交易是当面的小额交易，直接利用现金便可以完成支付。互联网经济发展之后，大量传统线下交易被淘宝网、京东商城等搬到了互联网上，而伴随着线上交易的发展，对线上交易所进行的线上支付也逐渐取代了面对面的现金交易。这时，银行只面对大客户提供交易支付信息服务的缺失，也迅速地被交易平台提供的第三方支付服务所填充。事实上，如今发展最为迅猛的第三方支付公司——支付宝，就曾经是作为淘宝网交易的支付工具而存在的。设想如果不是由于支付宝的存在，在淘宝网上进行大量小额交易的商户，是无法以低成本获得商业银行的对账服务的。第三方支付机构将大量小规模的支付聚合起来，形成了海量的交易数据与资金沉淀，将传统银行不屑于参与的小额支付服务做成了自己的专项服务。这是“长尾理论”在互联网支付领域的体现，也是第三方支付发展起来的根本动因。如果把传统银行的资金流动看作是动脉血管的话，那么第三方支付便是经济发展的毛细血管。在第三方支付刚刚兴起的时候，通过第三方支付的资金量还远远不足以引起监管当局的注意。但当互联网金融发展到今天，第三方支付已经开始不知不觉地蚕食商业银行的传统领域。中国的传统商业银行由于长期生活在政策红利的保护下，缺少竞争动机，已经不能够满足市场对支付服务等金融服务的需求。第三方支付的逐渐壮大，以及对金融领域的不断介入，引起公众对第三方支付所可能引起的金融风险的担忧。继而，对第三方支付进行监管也便成了实务界与学界的必然逻辑。二、支付服务的风险——不同定位，不同风险对支付服务进行监管，需要回到风险这一起点上。支付活动存在的最大风险是信用风险。在当面的现金交易中，信用风险几乎是不存在的，“一手交钱，一手交货”，是最简单也最有保障的交易模式。这时候，支付风险与交易风险是混同的，不具有区分意义。但是当支付行为与交易行为出现分离的时候，支付风险也便从交易风险中独立出来。在第三方支付的交易背景下，如何控制支付风险便成为许多交易能否存在至关重要的因素。淘宝网的众多买家担心的是，自己买的商品是不是与卖家所承诺的一致，而众多卖家担心的是，买家收到自己寄出的货物之后，是否能够按照约定将款项支付给自己。支付宝为了解决网上交易的支付风险而出现，它承诺对于每一笔不存在争议的交易都对卖家进行支付。而支付宝能够做到这一点的前提是，在支付行为完成之前，买家预先将货款通过银行交给支付宝。买家收到货物后，除非买卖双方出现争议，否则支付宝便会向卖家支付这笔费用。买家以现金为支付宝的支付能力提供担保，支付宝无需自行提供资金为买家进行信用增强，卖方相信的是买方已经完成的支付行为，而非支付宝的资金实力。支付宝是凭借自己向买方收取的客户备付金而让卖方有足够的信赖，而并非卖方对支付宝本身的自有资金的充足而产生信赖。从这个角度上说，支付宝提供的服务是货币转移活动，而非信用担保服务。因此，加强客户备付金的监管，避免备付金的流失，才是保障支付安全的根本。针对备付金的监管存在两种模式，分别以美国与欧盟为代表。互联网金融与法律北京大学金融研究中心3（一）非金融机构模式的监管——“美国模式”从上述交易模式可以看出，保障支付能力的最有效方式便是对买方交付给支付宝的这笔费用冻结不动，也就是目前我国监管方所做的那样。买方为了实现交易，提前将货款支付给支付宝，这笔款项在买方确认完成交易前都将留存在第三方支付账户上。业界将这笔还未支付出去的款项称为沉淀资金。沉淀资金的保值是第三方支付方按约提供支付服务的基础。对第三方支付方而言，沉淀资金的安全性决定了支付活动是否能够完成。但由于沉淀资金总是存在一个或长或短的沉淀期，这笔资金在第三方支付的账户上，就存在超越消费者授权之外的使用可能性。资金具有强大的流动性，即使是一天的沉淀期，也可以通过滚动投资获得丰厚的回报。目前，我国不允许第三方动用沉淀资金，采用最为保守的办法避免任何可能的支付不能风险。因此，在资金冻结的基础上谈论第三方支付的系统性风险没有太多价值。美国法上对沉淀资金所采纳的也是一种类似的冻结方案，与此相对应的是第三方支付的从业门槛降低并适用放松的管制。美国认为货币转移是一种非金融服务，并不需要适用金融法律管制，对这项服务的提供者也未要求高额的自有资金。以美国最大的网络第三方支付平台PayPal为例，目前大多数州对其定位是货币转账或货币服务的企业，而不是传统的商业银行或其他的存款机构。如果第三方支付突破了资金转移这一角色，金融风险便会出现。第三方支付的沉淀资金从理论上可以在沉淀期内进行借贷或者投资活动。从第三方支付机构对资金的掌控能力与投资需求上看，从事这样的活动也符合一般的经济逻辑。如果第三方支付将资金投入到别的领域，就可能出现投资失败风险，当资金沉淀期结束需要进行支付活动时，第三方支付便有可能出现支付不能。考虑到第三方支付往往是为大面积的社会群体所使用，支付不能引起的将可能是巨额的资金流失。欧盟正是由于允许第三方支付企业利用沉淀资金进行投资，将金融风险的魔鬼与资金流动带来的天使一起放入了人间，因此对第三方支付的管制也水涨船高，呈现出与美国完全不同的管制方式。（二）金融机构模式的监管——“欧盟模式”欧盟对第三方支付的监管是将其视为发行电子货币。其实，发行电子货币与第三方支付是同一问题的一体两面。一方面，发行电子货币的目的是为了能够方便的在互联网上进行支付活动，另一方面，第三方支付需要利用电子货币作为支付工具。欧盟对于第三方支付的平台，即通过发行电子货币进行支付的服务进行了较为严格的监管，但前提是对电子货币发行方投资行为的放松。“为了保证电子货币机构的自身安全不受其他机构风险的影响,也为了确保电子货币机构中未兑现的电子货币负债总有具有充分流动性的低风险资产作支撑,《2000/46/EC指令》（下文称《指令》）特别对机构可从事的投资活动提出严格限制。”1欧盟《指令》对电子货币发行方的监管主要分为以下几类：1）最低资本要求。要求发行方持有并且持续持有100万欧元的自有资本，并且持有的自有资本总额等于或者高于机构当期未兑现电子货币的相关财务负债金额或机构六个月内未兑现电子货币的相关财务负债总额的平均值，二者中较高值的2%。这一条取自银行监管，类似资本充足率的1余素梅：《欧盟电子货币机构监管指令评述》，载《法学评论》2005年第2期。互联网金融与法律北京大学金融研究中心4要求；2）投资活动限制。机构不得在其他企业中持有任何股份，除非这些企业执行与该机构所发行或分销的电子货币相关的操作或其他辅助功能。而且投资只能投向信用风险系数为零并且具有充分流动性的资产项目。这是从具体的投资项目入手，将风险隔离；3）投资额的限制。在符合投资项目的前提下，投资额不得超过自有资金的20倍。从资金额入手，将风险规模限制在一定范围内；4）投资所引发市场风险的限制与管理。在消除风险这一目的下，发行方可以利用金融衍生工具防范和化解风险。这一条排除了发行方保值目的之外利用金融衍生品进行投资操作。欧盟与美国的管制体现了对第三方支付的两种态度。欧盟认为第三方支付机构是一种准金融机构，必须进行严格的经营与风险监管，而美国认为第三方支付提供了一种货币转移服务，无需用金融监管的逻辑对其进行规制。不同的角色定位，带来的是不同的风险。三、被压制的第三方支付——错位的定位，错位的管制第三方支付机构的定位存在两个维度，一个是第三方支付能够做什么，另一个是法律允许第三方支付做什么。在不存在管制的情况下，第三方支付机构几乎能够完成当前银行所完成的一切业务。因此，第三方支付行为的边界，可以和银行划等号，也可以仅仅在法律的限制中成为一种简单的中介服务。显然，第三方支付机构的性质并不完全是一个商业运行的问题，更多地是一个法律管制的问题。问题的重点不在于第三