上市公司并购重组若干法律问题

国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP上市公司并购重组若干法律问题国浩律师集团（上海）事务所梁立新合伙人律师国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP2目录第一节上市公司并购一、上市公司收购相关法规二、上市公司收购的原则性规定（一）上市公司收购的含义（二）上市公司收购的种类（三）限制收购的情形（四）提交文件要求（软约束）：（五）国家相关部门的批准（若需）国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP3目录三、上市公司收购流程及规则（一）权益披露；（二）要约收购；（三）协议收购；（四）间接收购；（五）豁免申请；国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP4第二节上市公司重大资产重组一、上市公司重组相关法规二、重大资产重组的标准三、重大资产重组应遵循的原则四、重大资产重组应符合的要求五、申请发行新股或可转换债券的条件六、申请发行新股或可转换债券的业绩模拟计算目录国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP5第一节上市公司收购一、上市公司收购相关法规1、《公司法》（2006年修订）2、《证券法》（2006年修订）3、《上市公司收购管理办法》(证监会令第35号，2006年修订)4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号—权益变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号—上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号—要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第18号—被收购公司董事会报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号—豁免要约收购申请文件》（2006年修订）5、证券交易所《股票上市规则》（2008年修订）国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP6第一节上市公司收购6、外国投资者收购上市公司；（1）《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(证监发［2002］83号)；（2）商务部、国资委办公厅《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》（商资字〔2004〕1号）；（3）《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005年第28号）7、国有上市公司《股份有限公司国有股权管理暂行办法》（国资企发[1994]81号）；《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》（财管字[2000]200号）；国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP7第一节上市公司收购《财政部关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》（财企[2002]395号）；《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》（国务院国发[2001]22号）。《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》；《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》。国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP8第一节上市公司收购二、上市公司收购中的若干概念（一）上市公司收购的含义1、广义的含义《证券法》专设第四章“上市公司的收购”，其中包含了投资者收购5%以上股份的及时报告和公告义务，可以将广义的收购理解为投资者收购上述上市公司的一种行为，而不涉及具体比例。2、狭义的含义《收购办法》第5条：收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，也可以通过投资关系、协议及其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。收购人包括投资者及与其一致行动的他人。国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP9控股股东的定义《公司法》第217条第2款：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人的定义和界定1、《公司法》第217条第3款：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。2、《收购办法》第84条列举了认定为拥有上市公司控制权的五种情形，基本与《公司法》和《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》（财会字(1997)21号）列举的关联关系保持了较为一致的内容：第一节上市公司收购国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP10A、投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；B、投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；C、投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；D、投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；E、中国证监会认定的其他情形。第一节上市公司收购国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP11第一节上市公司收购一致行动及一致行动人的含义1、《收购办法》第83条：本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。该条列举了推定为一致行动人的12种情形：–投资者之间有股权控制关系；–投资者受同一主体控制；–投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；–投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；–银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP12第一节上市公司收购–投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；–持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；–在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；–持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；–在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；–上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；–投资者之间具有其他关联关系。国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP132、如果没有相反证据的，有12种情形之一的投资者将被认定为一致行动人，一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。（二）上市公司收购的种类1、《证券法》第85条：投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。“其他收购方式”为修订后的《证券法》新增内容，例如国有股权的行政划转、司法裁决、继承、赠与等，均可构成上市公司的收购行为。第一节上市公司收购国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP14第一节上市公司收购根据《证券法》第39、40条，证券交易应当在场内（“场内”包括证券交易所以及证监会批准的其他交易场所）进行，禁止形成非法的场外交易。2《收购办法》：对要约收购、协议收购、间接收购、定向发行、行政划转（合并、变更）、二级市场举牌收购、司法裁决继承、赠与、征集投票权等进行了规定。国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP15第一节上市公司收购（三）限制收购的情形《收购办法》第6条：任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。有下列情形之一的，不得收购上市公司：1、收购人负有数额较大债务，到期不能清偿，且处于持续状态；2、收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；3、收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；4、收购人为自然人的，存在公司法第一百四十七条规定情形（不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形）；5、法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP16（四）提交文件要求（软约束）：《上市公司收购管理办法》第50条（协议收购一章）第五十条收购人进行上市公司的收购，应当向中国证监会提交以下文件：1、中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件；2、基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展计划可行性的说明，收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的，还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明；3、收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的，应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明；4、收购人为法人或者其他组织的，其控股股东、实际控制人最近2年未变更的说明；第一节上市公司收购国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP17第一节上市公司收购5、收购人及其控股股东或实际控制人的核心企业和核心业务、关联企业及主营业务的说明；收购人或其实际控制人为两个或两个以上的上市公司控股股东或实际控制人的，还应当提供其持股5%以上的上市公司以及银行、信托公司、证券公司、保险公司等其他金融机构的情况说明；6、财务顾问关于收购人最近3年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见；收购人成立未满3年的，财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见。境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，除应当提交第一款第（2）项至第（6）项规定的文件外，还应当提交以下文件：（1）财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见；（2）收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP18（五）国家相关部门的批准（若需）《收购办法》第4条：上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益。上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等事项，需要取得国家相关部门批准的，应当在取得批准后进行。外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。第一节上市公司收购国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP19三、上市公司收购流程及规则（一）权益披露1、5%以上收购为预警点——报告、通知及公告《证券法》第86条：通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。第一节上市公司收购国浩律师集团事务所GRANDALLLEGALGROUP20第一节上市公司收购《收购办法》第13-15条：就证券法第86条进行细化:二级市场举牌（第13条）A、持股达到5％，事实发生之日（T）起3日内（T+3)报告监管部门、公告、通知上市公司，在此期间停止买入，未披露前也不得继续增持；卖出为违法行为（短线交易归入制度，见《证券法》第195条和第47条）B、持股达到5％后，通过二级市场交易增持或减持5％，在T+3日内报告、公告，在T+5日内停止买