非居民企业间接转让股权2015年第7号公告EY解读

国家税务总局就非居民企业间接转让中国财产的税务问题予以进一步明确第2015003期2015年2月6日中国税务及投资资讯背景介绍国家税务总局于2009年发布国税函[2009]698号文（以下简称“698号文”），对非居民企业直接/间接转让股权的税务处理做出了规定。698号文的出台赋予中国税务机关权利去否定缺乏合理商业目的的境外中间控股公司的存在，将该间接转让重新定性为直接转让中国企业股权，从而产生了中国税纳税义务。698号文仅规定了一般性的指导原则，而有关细节则有待进一步阐明。尽管2011年出台的国家税务总局公告[2011]24号（以下简称“24号公告”）对部分问题进行了明确，但是仍然存在许多不确定之处，如对合理商业目的定义、集团内部重组的豁免以及税收征管程序等。国家税务总局公告[2015]7号（以下简称“7号公告”）于今日刚刚颁布，对698号文予以补充——该公告可被视为698号文的升级版，不仅扩大了适用范围，作废了698号文及24号公告中的部分条款并代之以新的规定，同时，正如预期的那样，7号公告还提供了安全港条款，并规定符合条件的内部重组将不适用“穿透”的税务处理方法。中国税务及投资资讯2中国税务及投资资讯7号公告自文件签发之日（2015年2月3日）起施行，同时也适用于该公告发布前发生但未作税务处理的事项。本期《中国税务及投资资讯》详细介绍7号公告带来的重要信息，提出需要进一步关注的尚未明确的相关事项，并从企业角度讨论如何应对新发布的各项要求，具体内容将包含如下技术点：►适用范围►商业目的测试►安全港条款►报告及资料报送要求►中国税影响►买方的代扣代缴义务►税务管理►违规处罚►与一般反避税条款的关系扩大适用范围–中国应税财产698号文仅涵盖股权转让，与此不同的是，7号公告重新对适用范围进行了定义，如果非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国应税财产，规避中国企业所得税纳税义务的，应当对该间接转让交易重新定性，确认为直接转让中国应税财产。上文中划线部分的术语定义请参见下表：不容忽视的是7号公告将可能适用“穿透”而重新定性的间接转让交易的范围从股权转让延伸到中国境内不动产和其他中国财产的转让。同时还值得注意的是，国家税务总局提出“其他类似权益”，作为（被直接转让的境外企业的）“股权”的补充内容，该项补充可使适用范围进一步扩大至合伙企业和信托。甚至，在极端处理方式下，转让其他经济利益也有可能被认定为转让“其他类似权益”。注释:1.本文中“中国”指中国大陆地区，不包括香港、澳门特别行政区及台湾省。2.指“中间控股公司”3.以下统称“股权”术语定义中国应税财产非居民企业直接持有，且转让取得的所得按照中国税法规定应在中国缴纳企业所得税的：►在中国1居民企业的权益性投资资产►中国境内机构、场所财产以及►中国境内不动产间接转让►非居民企业转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业2股权（或其他类似权益3）►境外企业：不含境外注册中国居民企业►间接转让还包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形►产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质的结果中国税务及投资资讯3中国税务及投资资讯另外，境外重组引起中间控股公司的股东发生变化的，也被明确纳入7号公告的管辖范畴。7号公告并没有对“重组”的定义作出详细的解释，但根据现行中国税法如财税[2009]59号文的规定，除合并和收购之外，分立和股权置换亦属于“重组”的范畴。这就意味着股权架构任何层级发生的重组，只要股权链有中国企业的存在且该重组引起了该中国企业间接股东的变化，则需对整个交易重新审查，并评估可能存在的中国企业所得税方面的风险。值得注意的是，在7号公告中并未设定“间接股东”的层数限制。重中之重：商业目的–需考虑的基本因素698号文提到一项中国财产间接转让交易是否产生中国税纳税义务，主要的考虑因素是该项安排是否具有合理的商业目的。7号公告中强调，在判断“合理商业目的”时，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排。该公告再一次将目的测试作为基本考虑要素，同时强调“实质重于形式”是进行判断的首要原则。非常重要的是，国家税务总局在本公告中首次对商业目的判断提供了系统的评判条件。►评估因素为便于理解，我们将八项因素分为A、B、C三大类，提请注意的是，应当结合“实质重于形式”原则整体考虑，而不是仅考虑其中的任一单一因素：A–是否是来源于中国境内的所得1．境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；2．境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；B–经济实质评估3．境外企业及其直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；C-税收目的测试4．境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；5．间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；6．从商业角度而言，非居民股权转让方直接投资、直接转让中国应税财产交易是否可替代间接投资、间接转让中国应税财产交易——可替代性测试；7．间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排4情况；以及8．其他相关因素。注释:4.包括避免双重征税协定及避免双重征税安排。中国税务及投资资讯4中国税务及投资资讯2008年出台的企业所得税法的第六章5内容中首次提到了商业目的的概念。根据相关规定，企业实施不具有合理商业目的6的交易或安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权进行调整。虽然现行法规，包括新出台的《一般反避税管理办法（试行）》7、之前发布的国税发[2009]2号文（以下简称“2号文”）以及国税发[2010]75号文8（以下简称“75号文”）中均有提及某些评估要素的内容，但是从没有一份文件像7号公告这样提出如此完整且系统性的判定标准。商业目的是很难量化的指标，具有较强的主观性，因此对商业目的的判断可能会引起较多争议。而实践中，正如我们所看到的那样，中国税务机关可能更倾向于通过评估经济实质来判断交易目的，即如果中间控股公司不具备经济实质，则该项交易很可能就被预设为不具有合理商业目的。7号公告针对实质测试提出了功能和风险分析。尚不确定的是，间接股权转让中的中间控股公司的“控股”活动本身是否可证明其承担了足够的功能。在一些之前公布的涉及698号文的间接转让案件9中，中国税务机关认定某些中间控股公司只是履行了“控股”的功能，并无“实质性”生产经营活动，从而否定其存在。7号公告规定，如果通过股权价值、收入和资产等测试，判定间接转让取得的收入主要来源于中国境内，这将成为商业目的评估的不利因素。公告并没有对“主要”进行一个具体的量化，譬如大于50%。除非进一步发布相关通知，否则各地税务机关对“主要”一词的理解可能存有差异。此外，对于“价值”究竟是指市场价值、账面价值还是评估报告中的价值，7号公告并未明确。不过，我们可以合理推断，主管税务机关在审查间接转让案例时，极大可能更愿意参考采用公允价值或者由注册评估机构评估得出的价格。另一方面，7号公告未明确如何评估“收入”是否间接来源于中国境内的问题，这更使评核结果难以预测——在激进的处理方式下，地方税务机关很有可能将任何在中国开展经营活动的非居民企业都视为间接取得了来源于中国境内的收入，从而导致一个鸡生蛋还是蛋生鸡的典型难题。引人注目的是，国家税务总局首次引入“可替代性”测试来判断间接架构安排是否只是为了获取税收利益而设计。中国税务机关将评估直接投资、直接转让是否可以取代间接投资、间接转让的可能性。尽管公告中没有提及，但是可以合理推断，“可替代性”测试应当基于两种方式能够产生相同商业结果的原则为基础。可替代性测试在国际税收实践中并非一个新鲜的概念，澳大利亚税务机关也在商业目的测试中使用类似的方法10。从澳大利亚税务机关的实践中，我们不难看到，中间公司存在的必要性无疑将受到质疑，而可替代性测试将可能对整个间接转让的控股链甚至供应链价值进行全面的技术分析。就此而言，中国的非居民投资者应当考虑准备相关的资料证明其架构存在的合理性，并证明该架构不能被任何直接转让交易安排所替代；例如，一般从事投资的企业及其投资目标往往已具固有的架构，不容其作出任何改动或没有选择余地，这样，架构实在是无可替代。注释:5.《企业所得税法》第47条6.根据《企业所得税实施条例》第120条，不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的7.2014年12月出台8.关于印发《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》的通知，2010年7月出台9.刊登于《中国税务报》10．澳大利亚所得税评估法（1981年修订），第IVA部分，假设替代测试中国税务及投资资讯5中国税务及投资资讯总而言之，商业目的的评估具有较强的技术性，也具有很强的主观性。纳税人证明其商业目的合理性并非易事，而税务机关实施商业目的的判断也存在执行难度。国家税务总局将“为获取税收利益”作为反驳合理商业目的的证据，但事实上在真实商业环境中，某些安排确实具有很确切的商业目的，而税收利益的获得往往仅是附带的。此外，管理人员在做出重组的决策时，很难把税收成本作为一个可以不考虑的因素而忽略。然而，从积极的一面看，国家税务总局强调应当整体考虑各项因素，这也意味着，即使一项间接转让安排带来税收利益，也不能仅基于此单一的因素就判定该项间接转让交易应当被重新定性。►高风险交易–应直接认定为不具有合理商业目的的安排关于目的测试，国家税务总局指出，如果一项安排同时符合以下情形的，无需进行进一步的技术分析，应直接认定为不具有合理商业目的：1．境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；2．间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；3．境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；4．间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。从字面上来看，某项交易除非符合上述所有情形，否则不应当被列入“直接重新定性”的范畴。上述第1项和第2项两项量化指标是针对有来源于中国境内所得的间接转让。除此之外的两项考虑因素分别是境外税收影响和经济实质评估。与前述的评估因素类似，实质测试是关于功能和风险分析，而在境外税收影响方面，则是将间接转让交易在境外应缴所得税税负和假设的直接转让交易在中国的可能税负进行对比。有趣的是，随着698号文及24号公告相关条款被废除，有关境外税负一项可以从更宏观的角度计算，即有机会抗辩其非税目的。正如我们之前所述，7号公告并未对“价值”一词进行定义，因此，“价值”可能拥有诸多不同的诠释，比如公允价值、账面价值，或者由合格评估机构评估的价值等。安全港条款7号公告对期待已久的集团内重组的豁免作出了规定。除此之外，该公告也列出了应直接认定为具有合理商业目的的安排的情形。►应直接认定为具有合理商业目的的安排7号公告明确，与间接转让中国应税财产相关的整体安排符合以下情形之一的，应直接认定为具有合理商业目的，因此无需作重新定性或纳税调整：1.非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；2.在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。中国税务及投资资讯6中国税务及投资资讯698号文提出不包括“在公开的证券市场的股票”，24号公告此前的进一步解释为：这类股票买入和卖出的对象、数量和价格不是由买卖双方事先约定的，换而言之，24号公告规定交易按照公开证券市场通常交易规则确定。此项规定目前仍然有效。同时，7号公告进一步明确，买入和卖出的股票应当属于同一上市境外企业。►备