梁慧星教授对物权法基本条文的讲解

1梁慧星教授对《物权法》基本条文的的讲解添加日期：2008-08-2511:12:21来源：中国仲裁网【大中小】梁慧星教授对《物权法》基本条文的的讲解《物权法》基本条文讲解第二条第二款【物的定义】本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法既然叫物权法，就不能不涉及“物”的定义。民法上关于物的定义，有广义和狭义之别。广义的物，包括有体物、财产权利和无形财产。罗马法以及法国法系各国立法，均采物的广义概念。狭义的物，仅指“有体物”，亦即有形财产。为德国、日本和我国台湾地区民法等采用。我国民法理论一直采用“有体物”概念。所谓“有体物”，指具有形体、占据空间，并能够为人感知的物。首先是客观存在的物，具有形体并占据空间，有固体、液体和气体的区别。其次，因人身为自然人人格之载体，受法律绝对保护，不得成为法律上的客体，故人的身体以及人体的任何组成部分均不是物。但是被捐赠的血液、器官和脱离人身的毛发除外。再次，必须是人力能够控制、有必要控制的有体物。人力所无法控制的物，如日月星辰，不属于民法上的物，任何人不得对其主张民事权利。本法第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照规定”。虽然未使用“有体物”概念，因不动产和动产属于“有体物”的分类，可知本法所称物，是指“有体物”。鉴于科学技术的发展、建筑物高层化及海洋养殖业的发展，本法将“海域”、“无线电频谱”及地上、地下“空间”均纳入“物”概念之内。这就是第四十五条关于“海域”归属的规定、第四十九条关于“无线电频谱资源”归属的规定、第一百三十六条关于在地上和地下“空间”设立建设用地使用权的规定。“无线电频谱”是看不见的，“空间”也是看不见的，不符合有体物的概念，属于物权客体“有体物”的例外规定。但“海域”有所不同，“海域”是看得见的，与有体物概念并不抵触。按照《中国军事通信百科全书无线电管理分册》（2005年），所谓无线电频谱（radiospectrum），是指无线电波的全部频率范围。电磁场产生的波在空间以不同的频率传播，这些频率的集合，称为电磁频谱。电磁频谱中，适合无线电通信用的频率范围（9KHz－3000GHz），称为无线电频谱。无线电频谱资源虽然是人类共享的自然资源，但对于一个主权国家而言，它是属于国家所有的稀缺的、有重要意义的战略资源和经济发展资源，它的开发利用关系到国民经济和社会可持续发展，还涉及国家主权和安全。《中华人民共和国无线电管理条例》（1993年）第四条规定：“无线电频谱资源属国家所有。国家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则。”物权法第五十条规定“无线电频谱资源属于国家所有”，为国家对无线电频谱资源的统一规划、合理开发、有偿使用和科学管理，提供了法律根据。作为物权客体的“空间”，分为“地上空间”和“地下空间”。按照《城市地下空间开发利用管理规定》（建设部1997年10月27日发布，2001年11月20日修正），所谓“城市地下空间，是指城市规划区内地表以下的空间”。城市地下空间的开发利用，应贯彻统一规划、综合开发、合理利用、依法管理的原则，坚持社会效益、经济效益和环境效益相结合。国务院建设行政主管部门负责全国城市地下空间的开发利用管理工作。省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内城市地下空间的开发利用管理工作。直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门和城市规划行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内城市地下空间的开发利用管理工作。许多大城市都在制定有关地下空间开发利用的法规。其中，《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》已于2006年9月1日施行。物权法将空间纳入物权客体的范围，明文规定，可以在地上或者地下“空间”设立建设用地使用权（第136条），就为城市地下空间的开发利用、依法管理提供了法律根据。2按照《海域使用管理法》（2001年10月27日通过，2002年1月1日施行）第二条的规定，“海域”是指“内水、领海的水面、水体、海床和底土”。在法律传统中，民法只规定土地而不规定海域，海域属于公法规定的对象。所谓“土地”是指陆地，陆地上的水面如湖泊、水库、河流亦属于土地。“土地”与“海域”的分界线，称为“海岸线”。一般地图上的“海岸线”是指海水涨潮的“平均高潮线”，麦克特航海用图上的“海岸线”则是指海水退潮的“最低低潮线”。“最高高潮线”以下，“最低低潮线”以上的亦海亦陆的特殊地带，称为“滩涂”。鉴于“滩涂”属于“土地”的一部分，且本法第四十八条另就“滩涂”设有明文规定，因此“土地”与“海域”的区分，应以海水退潮“最低低潮线”为准，最低低潮线以上为“土地”，最低低潮线以下为“海域”。物权法第四十六条明确规定“海域属于国家所有”，为加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，提供了法律根据。物分为不动产和动产。不动产和动产的划分，是物的最基本、最重要的划分。这种划分对民事权利尤其对物权制度具有决定性的意义。法律关于不动产物权和动产物权适用不同的公示原则，采用不同的公示方法。不动产物权的变动，以登记为公示方法，动产物权的变动，以占有交付为公示方法。不动产物权种类齐备，仅不动产上可以设立用益物权，动产上不能设立用益物权，动产物权只有所有权和质权。所以，不动产和动产的区分，对物权立法具有重要意义。按照各立法例，一般是先界定不动产的范围，不动产之外均属于动产。不动产，指土地及其定着物。所谓“定着物”，指固定在土地上、不可移动之物，如房屋等建筑物、堤坝、桥梁、轨道、城墙等构筑物，及生长在土地上的树木、农作物等。凡不动产之外的物，如船舶、飞行器、车辆、家用电器、生活用品等，均属于动产。物权法虽然未明文规定不动产和动产的定义，亦应作同样的解释。关于不动产概念，还有一个重要问题：土地和建筑物，究竟是一个不动产或者两个不动产？按照德国民法，土地和建筑物，是一个不动产，建筑物属于土地的构成部分，建筑物不是一个独立的不动产。按照日本民法，土地和建筑物，是两个不动产，即土地是一个不动产，土地上的建筑物，是另一个不动产。如果土地和建筑物是一个不动产，则只办理一个登记即土地登记，其登记比较简单，不发生土地与建筑物分别属于不同权利人（所有权人、抵押权人）的问题。如果土地和建筑物是两个不动产，就需要办理两个登记（土地登记和建筑物登记），且会发生土地与建筑物分别属于不同权利人（所有权人、抵押权人）的问题。而土地与建筑物分别属于不同的权利人，将导致法律关系的复杂化。我国改革开放以来的立法和实践，是将土地和地上建筑物作为两个不动产，办理两个登记，并以所谓“房随地走、地随房走”原则，尽量避免发生土地与其地上建筑物分别属于不同权利人的情形。物权法贯彻“房随地走、地随房走”原则的条文，有第一百四十二条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百八十二条、第一百八十三条、第二百条、第二百零一条。例如，第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。因此，于建立统一不动产登记制定和登记机构之后，仍应沿用两个登记，即土地登记和建筑物登记。应当注意的是，虽然物权法颁布之前的立法和实践就已经规定了“房随地走、地随房走”原则，但因执行方面的原因，有的地方仍有“房、地分离”的现象存在。例如，有的人民法院适用清产还债程序仅拍卖债务人的建筑物，其土地使用权被地方政府收回另行出让他人，造成房地分离。应当按照“房随地走、地随房走”原则，由双方当事人协商解决，或者是建设用地使用权人支付房屋价款取得房屋所有权，或者是房屋所有权人支付土地转让费取得建设用地使用权。协商不成的，可以诉请人民法院依法判决。再如，建设用地使用权多层次转让的情形，因未依法办理过户登记而造成房地分离。应当通过补办过户登记而使最后受让人获得建设用地使用权，以消除“房地分离”，实现房地归一。第五条【物权法定原则】3物权的种类和内容，由法律规定。物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这就是物权法定原则。物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。我们很容易想到一个问题，物权法与合同法，同属于民法的财产法，为什么物权法要实行物权法定原则，而合同法却实行合同自由原则？合同法为什么不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则呢？因为合同上的权利属于债权，债权是相对权，不具有排他性，只在合同当事人之间有效，对当事人以外的人无效。因此，当事人之间的合同，原则上不会损害国家、社会和他人的利益。现实生活中的绝大多数合同，也的确对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以实行合同自由原则，允许当事人自由创设合同类型、改变合同的内容，甚至可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。万一有人滥用合同自由，损害国家、社会和他人利益怎么办？只须预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，合同内容损害社会公共利益的无效，这就够了。合同法不搞什么“合同法定”，而是实行合同自由原则，就是出于这样的政策考量。物权法不规定“物权自由”，而规定物权法定原则，其理由何在？第一项理由，按照物权法第二条关于物权定义的规定，物权不仅是“直接支配”的权利，而且有“排除他人干涉”的效力，连国家的公权力都不能随意干涉。“直接支配性”，加上“排他性”，实质上就是一种“独占”的权利。谁享有某项物权，谁就把某项财产给“独占”了。鉴于物权是对现存有形财产的“独占权”，如果允许当事人自由创设物权，当事人今天发明一种新的物权，把某种财产独占了，明天再发明一种新的物权，再把别的财产独占了，社会生活必然陷于混乱！这就是为什么要规定“物权法定原则”的第一项理由。还有一项理由，物权是市场交易的前提和结果。市场交易就是物权与物权的交易。马克思主义政治经济学教科书上举的例子，用两柄斧头和五只羊交换。羊是什么？就是物权。斧头是什么？也是物权。现实中是用商品房、机动车、家用电器与货币交换，商品房、机动车、家用电器、货币等等，也都是物权。合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”说的就是所有权与所有权的交易，就是物权与物权的交易。既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，作为市场交易的前提条件的物权种类和物权内容，就一定要统一化、标准化。就跟我们日常生活中的通用产品一样。通用产品的标准化、统一化，方便了市场交易。同理，既然物权是市场交易的前提，什么叫所有权，所有权的内容、效力及有无期限，什么叫抵押权，抵押权的内容、效力及如何行使，就一定要由法律明确规定，实现各类物权的统一化、标准化，不允许任何人发明新的物权和改变物权的内容。物权法定原则所说的“法律”，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的“法律”。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不允许行政机关、地方政府规定物权的种类和内容呢？因为我们是一个统一的国家，一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同，你这个部门的抵押权与另一个部门的抵押权不同，必然会影响市场交易，影响国内大市场的统一。所以说，基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行“物权法定原则”，必须由“法律”规定物权的种类和内容。这与银行法实行“货币法定原则”和票据法、证券法等实行“有价证券法定原则”，是出于同样的政策考量。物权法规定“物权法定原则”，还有一项理由，就是要否定我国法律所未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。如果不实行物权法定原则，而实行所谓“物权自由原则”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中，采用他们自己