非法证据排除规则的论争：理论立场与改革取向

非法证据排除规则的论争：理论立场与改革取向林喜芬【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】2008【期数】第2期总第2期【摘要】目前，如何改良与构建非法证据排除规则已然成为中国刑事诉讼领域的焦点论题。我国当前的理论学说大多以比较法为经验范本来论证我国构建此制度的必要性与合理性，却对美国（非法证据排除规则的源生地）理论界的理论观点缺乏必要而充分的解读。其实，在美国，针对非法证据排除规则无论是在理论基点上，还是在改革取向上均呈现出截然相对的论争观点。为此，有必要澄清美国场域针对非法证据排除规则的观点与争鸣，进而对其话语资源进行反思性解读。【关键词】非法证据排除规则美国场域改革取向话语资源DisputesoftheIllegalEvidenceExclusionRule：TheoreticBasisandReformingDirection近年来，为治理我国刑事司法实践中普遍存在的程序权力违法现象，非法证据排除规则的改良与完善逐渐成为中国刑事诉讼理论界的焦点论题。当前我国的理论学说大多以比较法制度层面的经验为范本来论证我国构建此制度的必要性与合理性，然而，却对西方（尤其是非法证据排除规则的源生地——美国）理论界的理论观点缺乏必要的解读。其实，在美国，理论界对非法证据排除规则的态度并不像我国学界一样“旗帜鲜明”，而是存在着褒贬不一的言论。可以说，无论是在理论立场上，还是在改革取向上均呈现出截然相对的论争观点。为了科学、全面地理解非法证据排除规则的价值内涵与制度功能，有必要对美国理论场域中针对非法证据排除规则的争鸣观点作一番解读与反思，实现话语资源的反思性整合。一、关于非法证据排除规则的理论立场：质疑与赞成在美国，“非法证据排除规则几乎已成为美国刑事诉讼程序制度的重要象征”，[1]当然也引发了相当大的争论，参与非法证据排除规则论争的几乎都是理论界的好手和地位显赫的实务家。其中，对非法证据排除规则持批评立场的包括杰出证据学家威格莫尔、前大法官卡多佐等；对非法证据排除规则持捍卫立场的也包括杰出的程序法学者卡密萨和前大法官施特瓦特等。“批评者将之视为法律技术主义，攻击它是放纵罪犯逃脱法庭惩处、重操旧业的罪魁祸首；捍卫者则将之视为自由社会的至上成就。”[2]（一）质疑非法证据排除规则的理论立场在美国理论学说中，质疑与诟病非法证据排除规则的学者在论证理由上表现得相当充分，一般包括以下方面的理由：第一，适用非法证据排除规则将会导致“刑事司法仅仅因为警察的错误就放纵罪犯并使之逃之夭夭”的制度困境。最早对此理由提出论证的是卡多佐大法官。当时，卡多佐大法官还任职于纽约州最高法院，他在1926年的Peoplev．Defore判例中就曾指出，排除非法证据并不是保障联邦宪法第四修正案权利或州宪法权利的唯一有效途径，完全可以通过“对实施非法行为的官员予以撤职、要求起诉赔偿，甚或进行刑事指控来实现，他应当受到其顶头上司的撤职或其他纪律处分”。卡多佐法官进一步指出，这些也正是“为什么纽约州不应当采行联邦层面实行的非法证据排除规则”的理由。[3]第二，适用非法证据排除规则将束缚警察的手脚，使得他们不能有效而及时地开展刑事侦查活动和实现刑事实体法的目标。[4]第三，基于前两个理由的基础上，质疑者指出，适用非法证据排除规则将导致民怨沸腾，削减刑事司法的公众认同和公共权威。1996年1月，美国联邦地区法院Harold：Baer法官将非法证据排除规则推广适用于盘查程序（stopandfrisk）[5]，即，排除那些警察在缺乏合理怀疑（reasonablesuspicion）的情形下实施无证搜查所获取的证据。然而，HaroldBaer法官这种推广适用非法证据排除规则的司法行为引起公众的强烈谴责，政府也建议该法官应当辞职。最终，法官在公众愤怒和政治喧闹之后不久就提请辞呈了。对此，有学者指出，“公众的愤怒反映出一种对排除规则本能的和根深蒂固的敌意”，“毫无疑问，在民众的心中，适用非法证据排除规则将会放纵罪犯的观念非常深厚，这也正危及着我们刑事司法体制的公众认同和公共权威”。[6]第四，采行非法证据排除规则将导致刑事司法陷入法律技术主义的窠臼，忽略对实体性争议与裁判的关注。被追诉人针对是否应当排除非法证据提起程序性申请，进而启动关于此程序性争议的听审与裁判程序，这一系列的程序运作势必干扰或耽搁针对被追诉人是否有罪的实体性争议的裁判程序，从而不必要地转移了刑事审判的中心议题。[7]证据法学家威格莫尔在Weeks判例之后不久，便在1922年发表了一篇关于Weeks判例的尖锐评论，他指出，“Weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题上走入误区——如当事人通过不合法的方式获取证据”。“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的直接而即刻的后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它（非法证据排除规则）正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的‘同谋犯’的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们正所竭力保护的”，“由此，对于我们的社区，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险。”[8]第五，适用非法证据排除规则将会给被追诉人带来不合比例的收益[9]，相反，却没有为那些受到程序权力的非法侵害但却是无辜的人提供有效的救济。[10]第六，非法证据排除规则的吓阻效果并不如意。首先，质疑者指出，非法证据排除规则对于那些实施非法行为但却并非旨在获取证据，或并非旨在提起指控的情形并不具有很好的吓阻效果；其次，非法证据排除规则对那些并未经过庭审就被化解掉的刑事案件中发生的程序违法行为的吓阻效果也非常有限。如果被告人作出有罪答辩，在美国相当于被告人放弃接受法庭审理的权利，从而也卸除了检察官的追诉责任，即关于被追诉人罪责的问题无需再进行举证和证明，可以直接交由法官来进行量刑裁断。因此，也就根本不发生非法证据排除的问题，在此意义上，“在刑事案件的辩诉交易和延期审理情形下，排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义，以至于根本就不能指望警察在头脑中着重考虑排除非法证据的吓阻意义，从而放弃其他不合法的因素的诱惑”。[11]第七，还有一些早期的质疑者指出，采行非法证据排除规则是美国的特例，这种用于救济公民免于不合理搜查、扣押等基本权利的极端救济机制，在其他国家尚属阙如。[12]并认为，从比较法的角度讲，美国适用非法证据排除规则来救济第四修正案的公民权利是反常的，其他民主法治国家并没有非法证据排除规则，并且，在程序性违法的救济问题上表现地要比美国宽松得多。[13]（二）赞同非法证据排除规则的理论立场针对质疑者的理论主张，赞同非法证据排除规则的论者提出了针锋相对的论证理由：第一，适用非法证据排除规则并没有导致罪犯因为警察的过错而逃之夭夭。一方面，由于适用非法证据排除规则而导致重罪案件的犯罪分子逃脱制裁的情况非常少。对此，ThomasDavies教授的实证研究表明，“关于排除非法证据的突出数据主要集中在毒品或持枪案件的逮捕和搜查中，而对于其他类型案件中（包括暴力型犯罪案件）需要排除证据的情形极其少”，另外，“至今为止，其他现存的细致而审慎的实证数据也都表明，在谋杀、强奸、以及其他暴力型案件中将证据排除的极其少。”[14]学者Nardulli的实证研究也表明，在中等管辖区域的刑事法院系统中，就非法搜查和扣押获取的物证、非法辨认获取的证据、非法讯问获取的言词证据等适用排除规则所产生的消极后果确实是较为疏微的。对这三种非法证据提出排除动议的情形仅为案件总数的7．6％，其中动议排除非法物证的稍少于5％，主要是毒品案件和涉枪案件；因动议成功而损失的案件更是非常疏少：就动议排除非法物证而言，成功者占提起动议的案件的17％，仅是所有案件的0．69％；就动议非法辨认所得证据而言，成功者占提起动议的案件的5％，仅是所有案件的0．08％；就动议非法言词证据而言，成功者占提起动议的案件的5％，仅是所有案件的0．16％。而像在芝加哥这样的大都市管辖区域的刑事法院系统中，只有1．77％的案件损失与适用非法证据排除相关，同样的，其中大部分也不存在于重罪案件之中。[15]另一方面，也有学者论证指出，即使罪犯因为证据被排除而逃脱罪责，也并不应归咎于非法证据排除规则，相反，这恰恰是宪法权利的应有之义。在此意义上，“不是非法证据排除规则，而是宪法第四修正案给警察执法带来的制度成本，同样的，不是非法证据排除规则，而是宪法第四修正案导致的罪犯流失。”[16]正是因为警察在查获犯罪嫌疑人时需要遵循宪法修正案中的被追诉人权利，才使得刑事司法变得困难重重，但这些却绝非非法证据排除规则之过。第二，基于上述逻辑，同样的，对警察执法运作施加限制、束缚警察执法手脚乃是宪法规范和宪法权利，而非证据排除制裁机制。如果警察完全遵照宪法规范的训命去执法，就不可能出现证据被排除的现象，也就根本不会出现有罪被告因关键证据被排除而逃之夭夭了。由此，论者指出，质疑者应当明白，非法证据排除规则仅仅是宪法权利的救济性机制。换言之，只有司法实践中发生了侵犯被追诉人宪法权利的程序性违法行为之时，非法证据排除规则才能够派上用场。可以说，导致证据被排除“乃是宪法权利惹得祸”，而绝非非法证据排除规则。[17]第三，在赞成论者的眼中，民众的怨怒似乎是没有理由的。因为，非法证据排除规则并不单单会使实际有罪的被追诉人受惠，同时，还有助于实际无罪的被追诉人救济自身的权利并免于无理由的追诉。更为重要的，非法证据排除规则还可以吓阻警察的违法行为，从而减少警察违法的预期可能，从而使得所有公民都受惠。诚如学者所指出的，“非法证据排除规则的启用减少了所有人民——包括有罪的和无辜的——被执法官员不合理搜查和扣押的可能性，在此意义上，非法证据排除规则对个体自由实施了抽象意义上的维护，也因此，照顾着无辜者的个人利益。”[18]在此意义上，非法证据排除规则不仅没有损伤司法权威，相反，还维护着司法的公正性和权威性，应当得到公众的广泛理解和认同。第四，法院应当首先关注证据获取的方式和手段，然后才是证据证明的对象和效力，或者说，应当首先关注证据的可采性问题，然后才能关注证据的证明力问题。如若不然，宪法保障将毫无意义。法院恰恰应当充担起个体权利的裁断者和卫护者。如果对证据资格的司法审查和对侦查合法性的司法审查缺失，宪法保障将仍会流于抽象，也基本不会得到具体界定。[19]第五，该批评只有在认为非法证据排除规则的目的是旨在赔偿受侵害的个体才成立。然而，即使赔偿成为非法证据排除规则的理由，该批评也仍然不准确，联邦最高法院已经创制了大量非法证据排除规则的例外规则来保障该法则适用的比例性。[20]第六，1987年Orfield教授就非法证据排除规则的吓阻效果对芝加哥禁毒机构做了实证研究，结果表明：一是，由于芝加哥禁毒官员在他们获取的证据被排除的情形下经常出庭作证，他们明了何以证据会被法庭排除掉，并且，这些经验也使得他们更加频繁地应用司法令状、在实施无证搜查时更加细心。二是，该实证研究还表明，证据的司法排除在间接层面上“惩罚”着实施非法搜查的官员。三是，尽管事实上警察庭上作伪证的情形在芝加哥是存在的，也一定程度上阻滞着非法证据排除规则的吓阻效果，但法院和警察机构对伪证的强烈制度性应对措施减少了伪证对排除法则实践应用的负面影响。四是，所有的官员都得出结论，认为非法证据排除规则应当被维续；他们一般都将非法证据排除规则视为一种积极的制度建构，并认为侵权诉讼作为替代救济将是警察实施非法搜查和扣押的“过度吓阻”。[21]另外，由于非法证据不仅不能用于审判阶段，成为对被追诉人定罪处刑的证据；也不能用于审前程序阶段，成为证明需要采取某些刑事追诉活动——如立案、逮捕、搜查、扣押等——的依据，[22]因此，非法证据排除规则在非庭审解决纠纷的刑事案件中仍然有着重要意义。第七，早期质疑者仅仅着眼于美国自身的绝对论断显然是不成立的。从比较法的角度观察，美国并非采行非法证据排除规则的唯一国家，大量法治国家都将证据排除作为保护