罗克辛教授的访谈

1罗克辛教授的访谈——引言——2006年1月，慕尼黑。在慕尼黑大学的法学院，ClausRoxin坐在一间小办公室内，被书的高塔所包围：他的刑法学总论教科书第一卷的第四版刚刚出版。从这里出发，几十个样本将去往世界各地，从韩国到阿根廷的科尔多瓦，点缀着作者那个性化笔迹的题词。对于所有这一切，他都需要独自操劳，在这个被规定为“第三方资助房”的地方——这个房间属于他的教席继任者，他每周只能来使用一次；人们不禁会想，德国的大学没有真正理解应当如何处理这些退休教授给它们带来的巨大资本。当ClausRoxin站起身迎接进门的客人时，房间就显得更加简朴了。即使已经75岁，也无损他那伟岸的身姿。一代又一代的学生在课堂上认识他，那时他带着鼓励的目光，声音越过一排排座位，督促着人们进行反思。之前人们将这样的人称为“讲台之星”。Roxin的课堂印在记忆之中。“BeiMario”，法学院附近阿德尔伯特大街上的一家披萨店，是教授们与客人们聚会的场所（译者注：地址是Adalbertstraße15，各位去慕尼黑大学法学院参观时可以考虑到这里吃顿饭啊），ClausRoxin在这里随和地表达了对这次对话的关心：根据他学术生涯的几个阶段，阐述了作品的时间历史环境。这次对话首要的任务是对20世纪刑法历史的历史化做继续思考与继续工作的鼓励。重点之一是问国际影响，尤其是他的思想对拉丁美洲的辐射效果。因为尽管ClausRoxin一直都住在德国，但是他被西班牙的同行称为“历史上对西班牙-拉丁美洲最重要与最有影响力的刑法学者”。是个人荣誉博士头衔，这个名单从韩国到希腊、意大利、西班牙、葡萄牙，直到墨西哥、秘鲁、巴拉圭和阿根廷——大量的授奖，他的大量作品被翻译被大量翻译为各种语言，都是南欧与拉美对他崇敬的确实证据。2即使他在近处欧洲与远处欧洲（译者注：指拉美）法律文化圈取得的巨大成果是建立在这些地方长期移植德国刑法学思想的传统之上，但是他的成果同样是可观的现象。这是如何发生的？刑法学思想与刑法学理论建构的产生语境与使用语境之间的差别是如何被搭上桥梁的？为什么这样的法律继受可以有效运行？……这次访谈是在2006年1月26日举行的。事前一周将要问的问题提交给了ClausRoxin，他没加任何修改地接受了。这里呈现的文本是没有删改的原始形式。——访谈开始——问：Roxin先生，您于1931年出生在汉堡，在那里您于1950年冬季学期开始了法学学习。在一个面向大学生的演讲中，您曾提到，您的父亲建议您学法学，因为学这个专业之后会有许多的可能性，然后发现——如您自己正是这一生动例子——“实践因理性而结合的婚姻，可以产生真爱”。（译者注：这就是传说中的“先结婚，后恋爱”或者…“日久生情”。）如果允许的话，我想留在这一图景之中：这一过渡是否有一个显著的切口？有没有哪些特定的学术教师让这个理性的决定变成了爱？您的学术老师HeinrichHenkel在其中发挥了何种作用？答：HeinrichHenkel是一名宽厚又体贴的老师：他帮我打开了双眼，看到了法治国刑事诉讼法的重大意义。在EberhardSchmidt的论文之外，就数他的教科书对我之后的刑事诉讼法教学产生了强烈的影响。我对刑事实体法的热情则是被HansWelzel所唤起的，他的目的行为论在50年代刑法体系基础讨3论中处于中心地位。我从事于刑法学的研究，并深入研究刑事实体法与刑事诉讼法，是要想到这两位的。（译者注：Roxin与Jakobs一样，都是听从长辈的建议，出于理性而非出于热爱选择了法学专业，然后在之后的学习过程中爱上了法学。当然，那都还是上世纪五、六十年代的事情了，那时候德国的社会风气还是很传统和保守的，战后经济还没恢复，人民生活水平还不高，所以也倾向于让孩子选择一个靠谱的专业。此外，Roxin与Jakobs对于刑法学的兴趣，都是被Welzel所激发的，Jakobs甚至为此专门投奔Welzel门下。Welzel不愧为一代宗师。）问：回顾一下您刚开始大学生涯那时的时代背景，《基本法》刚生效一年左右，联邦最高法院开始履行职务也才几周而已。您自己曾指出了，您属于必须要为联邦共和国打下基础的一代法律人，并谈及了“历史最低点”：您在法律史期刊上如此写道：“我们只有一次机会，在‘历史最低点‘建立一个议会民主、一个社会的法治国，以及法治国所需要的一部以维护基本权利与人权为义务的、合乎人道并同时实用的刑法，这部刑法将把被那些可怕罪行所毁损的德国法与德国法学的名誉从国际上重新找回来。”您是什么时候发觉，站在一个“历史最低点”上的？这是一个事后的判断，还是您年轻时候就已有了这一自觉的动机。答：当然存在这种危险，人们将之后才获得的见解归因于自己年轻时候的见解。这里涉及到的是关于重新开始的意愿与意识，因此有必要也有可能回溯到一个具体的场景。1963年在萨尔布吕肯举办的刑法教师会议，我是头一回参加，我被邀请去了WernerMaihofer的住所，和有一群年轻且没有历史负担的刑法学者相聚。在那里，新刑法典的1962年政府草案被一致批评为落后与保守。在那个时候，就已经谈到了我们年轻人的任务是创建一部新的、法治国-自由的、建立在现代改革运动基础上的刑法。然后，在1964年，这一动议打动了来自4瑞士、当时在美因茨教书的同行Noll。他建议共同起草一部全新的刑法典。我们1966年关于刑法总则的“选择草案”正是由此而来。（译者注：Jakobs在访谈中说，他也觉得1962年旧草案乏善可陈，不过他老师Welzel是这部旧草案的起草者之一，所以他不敢当面说这话。）问：“可怕的罪行”对于您发挥着什么样的作用，尤其是纳粹时代的刑法史。在学生与助手圈中会讨论这个问题吗？刑法“脆弱性”的历史经验对于您来说有多重要，即刑法文化的受危害性——正如WolfgangNauckes的论文集的题目所写的——对于您自己的道路来说？答：关于我在当助手时是否有讨论纳粹时代罪行的问题，要根据参照组区分地回答。在汉堡的时候，我们讨论了很多；因为我的一位助手同事HerbertJäger写的教授资格论文就是《极权统治下的犯罪》。如果人们将我至今坚守的刑法理念作为纳粹时代的反差组进行理解，就会发现我自己的论文也讨论了这些罪行：行为刑罚取代思想刑法，法益保护取代义务损害，个人保护取代制度保护，等等。我也曾研究过纳粹罪行及对其的刑事处理。我的博士论文一公布，就被报纸报道了，题目是《以色列允许判定Eichmann有罪》。这里有着今天被激烈讨论的关于“组织权力机构下的正犯”的理念的卵细胞。我也在NJW上发文，强烈批判了辩护人Laternser关于奥斯维辛审判的一本书。我也在1966年加入了德国法学家大会常任理事会所召集的专家委员会，这个委员会批评德国法院对于纳粹暴力犯罪过于轻缓的判罚。我的教授资格论文中的正犯理论——涉及独立于我关于组织支配的理念——也受到了它的影响。5允许我回到您一开始提到的问题来，从这些情况可以很明显地看出来，我从一开始就是将我刑法学者的工作理解为与过去的决裂、理解为一个新的开始。（译者注：无论是Roxin的老师Henkel，还是Jakobs的老师Welzel，在纳粹时期都有过污点。Roxin一直激烈地批判纳粹，而Jakobs在这个问题上比较淡然。）问：您在1957年博士毕业之后，是否想过从事刑事法官的职业？或者：您是否被法庭中的工作所诱惑过？（意大利的同行特别喜欢将大学工作与法官职务结合起来）答：我一直觉得法官和律师的职业很有吸引力。但是奇怪的是，我从来没有觉得要去尝试从事这类职业，尽管我可以获得一个兼职法官职位，尽管我可以像一些同行那样去当刑事辩护人。我觉得，原因可能是，我对于研究与教学——这两者是同等的——的兴趣是压倒性的，没有留任何空间给其他的法律职业。毕竟我可以通过实现对实践的间接联系，因为我的妻子是刑事辩护人，我们之间能够相互咨询。（译者注：对比一下，Roxin从没想过去从事实践工作，而Jakobs本来是想去当民庭法官的，结果一不小心就走上了刑法研究的道路）问：博士毕业之后，您于1962年完成了教授资格论文。您当时才31岁，这在当时也是一个非常年轻的年纪；今天那些教授资格论文写作者的平均年龄是40岁。汉堡大学给了您在刑法、刑诉法、法哲学专业上的授课资格，在法哲学这里我想加一句：您在1962年写的《对目的行为论的批判》一文中，通过法律理论基本假设强力批判了目的主义。批判的重要出发点是以下核心信念：刑法不允许与本体的既有事实进行连接。对于这一核心信念，即使是“战后几年自然法复兴”结束后的“波恩共和国”之中，以及直至今日仍从那里继受目6的主义要素的人那里，也不再有人真正提出质疑。您在之后建立了自己的机能的、目的理性的刑法体系，不是以本体的既有事实为导向，而是以特定的刑法的——也就是刑事政策的标准作为导向。对于刑法教义学，您通过这种方式已经解决了本体论论证的问题。那么法哲学家Roxin又是如何？您认为法的本体论论证的问题已经通过这种方式解决了么，或者它还是一个无可避免的“骚扰”着您的问题？答：我的法律圣经一直都是《基本法》，它在我学习法学之间就进入了我的生命。人的尊严、人格的自由展开、平等原则、言论自由和其他法治国的基础，对于我来说永远都是公理，我虽然知道它们的哲学背景，但是我一直认为，它不再需要我再在法哲学上进行耕耘。此外，我也研究过现代刑法的哲学与法学理论基础问题：启蒙法哲学家如贝卡利亚与霍梅尔，康德与黑格尔，新康德主义与新黑格尔主义，以及Welzel的客观逻辑结构。我在哥廷根的时候，也主持过关于刑法启蒙与黑格尔法哲学的研讨课。这所有的一切没有出现在法哲学的出版物中，但是在我的刑法学作品中得以凝结。我将犯罪理解为法益侵害——这在我的新版教科书中重点强调——建立在启蒙的社会损害理论。我坚定支持罪责原则，是理想主义的思想财富。我引发了巨大共鸣的客观归责理论，如同我概念展开的方法——从抽象到具体，最终也是受到了黑格尔的启发。当然，我从来没有加入哪个特定学派，而是总是尝试走自己的路（译者注：自学成才，无门无派，独孤求败）。（译者注：在这里，我们看到了Roxin与Jakobs之间的重大差别。Roxin将宪法视为圣经，认为没有必要再去耕耘宪法背后的哲学原理，宪法才是刑法研究的最重要来源，因此他不专门研究法哲学，但同时也将受到的哲学启发凝聚到刑法理论当中；而Jakobs的真爱是法哲学，非常重视哲学上的探究，追求刑法在哲学上的体系性，因此他认为Roxin属于“论题学派”，是以通过特设论据来解决具体问题为导向的，换言之，在哲学性、体系性上有所不足。）7问：我能否再问一个关于法哲学基础的问题？当人们问您哪位法哲学家对您的思想特别重要时，您会提到谁？答：除了前面提过的那些，就是我在慕尼黑的同事ArthurKaufmann，我自与他商谈他的教授资格论文时起就与他建立了联系。问：让我们再回到您的人生履历上来。关于刑法改革方面，1954年至1959年大刑法委员会公布了所谓“1962年草案”，这是新刑法典的草案。这是在理论界与实务界的刑法领头人物的参与下所产生的。1964年，您得到了哥廷根大学的教席，刑法教师会议在您的家乡汉堡举行。我们今天看到，在这次会议中出现了联邦共和国刑法历史上的一次重要转折。WinfriedHassemer写道：“我从未经历过那种两个阵营（与世代）之间的鲜明区分。”您是否也这么觉得，您能否说说对那次会议的印象，到底发生了什么？答：在这次会议上，我们讨论了您所提到的“1962年草案”。许多老一辈同行参与了这个草案的起草工作，而几位年轻的教授在会议上就这一草案与他们发生了争辩。我的任务是，谈一谈该草案中关于错误的规定。我进行了很生动地批评，而Welzel在我演讲之后，从口袋里掏出了一份他所撰写的反击批评的打字稿，完全没了解我的论述。这之后，在一场可能违背议程的协同报告中发生了生动的争论，结束时流传着这样的决议：显著比例的刑法教师因我的论述而团结在了一起（译者注：初出茅庐的Roxin一战成名，逆袭曾经的偶像Welzel，够励志吧）。后来，我们当时的主席Engisch阻止了决议的作出，他的