高院法官详解用工与用工之日的司法认定(20150226)

高院法官详解用工与用工之日的司法认定作者｜张平，湖南省高级人民法院【裁判要旨】用工之日是用工这一连续性行为过程的开端和时间起点。劳动者与用人单位之间的关系在用工之日不可能具备劳动关系的全部特征或者要素，用人单位不可能在用工之日为劳动者办妥全部劳动用工手续，或是立即发放劳动报酬。所以对用工之日在构成要件方面不能适用一个完整的用工行为的标准，而应该适用最基本的实质要件来判定。只要劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。【案情】原告（上诉人)：郑记酒店。被告(被上诉人)：袁某。2010年5月26日下午，袁某经人介绍到郑记酒店应聘服务员工作。双方对劳动报酬、劳动内容和劳动时间进行了初步约定，但没有签订劳动合同，也未填写员工登记表。当晚，郑记酒店将其安排在员工宿舍内住宿。5月27日上午8点20分，袁某按照郑记酒店的时间要求来到酒店，并在员工签到单上签字。随后，袁某在郑记酒店内劳动。上午大约10点，袁某在酒店内吃完早餐去厨房洗碗时，不慎滑倒摔伤致残。双方因医疗费用发生争议，袁某遂于2010年8月6日向常德市劳动局提出劳动仲裁申请，请求确认其与郑记酒店之间构成劳动关系。常德市劳动争议仲裁委员会于2009年4月15日作出了常劳仲案字（2008)125号仲裁裁决书，确认袁某与郑记酒店之间存在劳动关系。郑记酒店不服该仲裁裁决，于2009年4月22日提起诉讼。【审判】湖南省常德市武陵区人民法院经审理认为，袁某与郑记酒店虽然没有签订书面劳动合同，但双方对劳动报酬、劳动内容和劳动时间进行了初步约定。袁某在次日早上8：20分依照郑记酒店的劳动纪律在员工签到单上签名，并在其后1个多小时的时间内一直在酒店内劳动，因此，应认定袁某与郑记酒店之间形成了劳动用工，建立了劳动关系。郑记酒店认为双方没有书面劳动合同，袁某的名字亦未记载于员工登记表、工资发放表上，否认双方形成劳动关系。工资支付凭证或记录、员工登记表仅是认定双方是否存在劳动关系的参照之一。袁某在郑记酒店当日的员工签到表上签字、郑记酒店3名员工的证言以及对调查笔录都表明，袁某在郑记酒店的监督、管理和指挥下提供了劳动，并遵守了郑记酒店的劳动纪律，且双方均符合劳动法规定的主体资格，上述证据足以认定双方存在劳动关系。郑记酒店认为袁某尚在考核和培训期内，双方的劳动关系没有建立，其受伤并非在从事郑记酒店安排的工作过程中。郑记酒店未提供充分证据证明双方对岗前培训与考核事项作出了明确约定。即使是在培训与考核期间，郑记酒店的培训也是针对其劳动岗位的要求而定，培训地点在酒店内，袁某在郑记酒店的管理与监督下参加培训并提供劳动，虽然没有签订书面劳动合同，也应认定双方存在劳动关系。故根据劳动法第二条、劳动合同法第二条、第七条之规定，判决：驳回郑记酒店的诉讼请求。宣判后，郑记酒店不服一审判决，提起上诉。湖南省常德市中级人民法院经审理认为，袁某与郑记酒店之间的情形符合劳动合同法规定的用工构成条件，应当认定袁某与郑记酒店形成了劳动用工，建立了劳动关系，2009年5月27日即是用工之日。2009年5月27日是用工这一持续过程的开端和时间起点。倘若要求劳动者与用人单位之间的关系在2009年5月27日就具备劳动关系的全部特征或者要素，是不切实际的。因为在这一天，用人单位未必能为劳动者办妥全部手续，或是立即发放劳动报酬等等。所以对用工之日在构成要件方面不应适用一个完整的用工行为的标准，不要求在用工之日达到其全部的标准，而应适当放宽要求，适用最根本的要件来判定。郑记酒店称建立劳动关系的起算点即用工之日应当界定为劳动者经用人单位培训合格后，正式从事用人单位安排工作的劳动日，不包括报到之日、岗前培训之日，这一观点没有法律依据。因此，郑记酒店的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。【评析】用工之日是劳动合同法中一个重要的期日。用工之日关系到劳动关系是否成立，而劳动关系的认定又关系到劳动者和用人单位一系列的权利义务。实践中关于用工之日的规定尚有不明确之处。本案即是一典型案例。（来源于微信公众号：劳动法库）一、什么是用工用工一词在实践中一直被广泛使用，但是劳动法、劳动合同法等相关法律法规并没有对什么是用工作出明确规定。由于用工是否发生是判断当事人之间建立劳动关系的惟一前提，因此明确界定什么是用工非常关键。笔者认为，在界定什么是用工时，应当把握以下几个基本条件：1、双方主体合格。劳动者一方应年满16周岁，达到法定就业年龄、具有劳动能力。根据我国劳动合同法的规定，用人单位包括国家机关、事业单位、企业、社会团体等。用人单位亦应具有法定的用人资格，即：用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。2、有劳动给付和接受行为。用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为，但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等，整个用工过程才称得上完整。因此，用工应是双方当事人的行为。仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为，不能认定用—正成立。3、双方关系符合附属性标准要求。雇用关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。因此，附属性标准是区分劳动者身份的最核心标准。附属性主要包括两个方面：第一是组织上表现附属性。组织附属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的安排管理下提供劳动。例如：用人单位有权对劳动者布置生产任务，有权确定劳动者的岗位职责，有权依法制定和实施内部劳动规则，对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出处理等。第二是经济上表现附属性。经济附属性是指劳动者必须为用人单位提供劳动，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系。其具体内涵包括：劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位支付的劳动报酬作为生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料和劳动条件等。在具体运用附属性标准界定劳动者身份时，应采组织附属性与经济附属性的复合标准，这在我国劳动立法中有明确体现。如2005年5月25日原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”综上，用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的安排管理下提供劳动，由用人单位支付劳动报酬的行为。本案中，袁某与郑记酒店虽然没有签订书面劳动合同，但双方对劳动报酬、劳动内容和劳动时间进行了初步约定。袁某在次日上午8：20分依照郑记酒店的劳动纪律在员工签到单上签名，并在其后1个多小时的时间内一直在酒店内劳动，应该认定袁某达到了用工的构成条件。二、什么是用工之日明确了用工的构成条件，就可以准确界定用工之日。所谓用工之日，是指劳动者实际提供劳动、用人单位实际使用劳动者之日。不过，需要明确的是，用工实质上是一种与劳动关系相附随的连续性的行为过程，而用工之日是用工这一连续性行为，过程的开端和时间起点。劳动者与用人单位之间的关系在用工之日不可能具备劳动关系的全部特征或者要素，用人单位不可能在用工之日为劳动者办妥全部劳动关系手续，或是立即发放劳动报酬。所以对用工之日在构成要件方面不能适用一个完整的用工行为的标准，而应该适用最基本的实质要件来判定。只要劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。本案中，袁某在2008年5月27日早上8：20分依照郑记酒店的劳动纪律要求在员工签到单上签到，并在其后1个多小时的时间内一直在酒店内劳动。因此，2009年5月27日即是用工之日。